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在我國目前的司法實踐中，大多數法院適用《商標法》第六十四條，將注冊商標三年不使用事由作為損害賠償責任的抗辯要素，認為只要被訴侵權人在相同或類似的商品上使用與注冊商標相同或相近似的商標，即構成商標侵權。但注冊商標已經連續三年未使用，既未起到區分商品來源的功能，也未留存由于經營累積的商譽，沒有給注冊商標權人造成實際損失，被訴侵權人雖然構成侵權，但是免于承擔損害賠償責任。
然而隨著商標使用要素在商標保護中的地位逐漸提高，越來越多的法院在個案判決中發揮司法能動性，以限制注冊而不用商標的權利行使，主要表現為將注冊商標有否使用作為判斷商標是否構成近似的因素之一。如在“紅河”商標侵權案中，最高人民法院認為紅河經營部的“紅河”商標中的“紅河”是行政區劃名稱和河流名稱，本身缺乏顯著性，且紅河經營部未能提交其使用“紅河”商標生產銷售商品的證據，說明該商標尚未實際發揮識別作用，相關領域的消費者將“紅河紅”啤酒與紅河經營部聯系起來的可能性不大。綜合考慮本案中兩個商標的顯著性程度和商標實際使用情況等因素，裁定兩者不屬于近似商標，城投公司的行為不構成商標侵權。在“名爵”商標侵權案中，南京市中級人民法院亦將注冊商標有否使用，作為判斷是否構成商標近似的因素。由此可見，在我國司法實踐中，法院逐漸轉變絕對化的商標保護理念，注冊取得的商標權不再堅不可摧。
綜上所述，在商標侵權糾紛案件中，針對案涉注冊商標三年不使用的事實，有的法院將其作為損害賠償請求權的抗辯事由，有的法院將其作為判斷商標是否近似的考量要素，令最終的判決結果截然不同。為有效破解同案不同判的困局，迫切需要順應在注冊商標保護方面對實際使用因素的重視趨勢，完善我國現行注冊商標三年不使用侵權抗辯制度。

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我國注冊商標三年不使用侵權抗辯的司法困局