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(一)侵犯注冊商標專用權行為的概念

《巴黎公約》和(TRIPS協議》都沒有規定侵犯注冊商標專用權行為的概念，各個國家一般不在其商標法中規定侵犯注冊商標專用權行為的概念，而是采用列舉的方式把侵犯注冊商標專用權行為一一列舉出來，這些侵犯注冊商標專用權行為的總和就是侵犯注冊商標專用權行為的全部內涵。侵犯注冊商標專用權行為，又叫商標侵權行為，是指侵犯他人注冊商標專用權行為的總稱。

(二)侵犯注冊商標專用權行為的種類

1．未經商標權人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的

我國《商標法》第52條第(1)項未規定侵權行為人的主觀心理狀態，根據此項規定，只要行為人未經商標權人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，就構成侵犯他人注冊商標專用權的行為。這種未經商標權人許可而使用他人注冊商標的行為是侵犯注冊商標專用權行為的主要表現形式。

在司法實踐中，“相同商標”、“近似商標”、“類似商品”、“類似服務”是比較難認定的。如三個“一”從一點出發按照120。的夾角三向排列，與銳角為60。的三個菱形四邊形從一點出發按照60。的夾角三向排列，兩個圖形是否近似呢?一般人很難認為兩者是近似的。但德國法院曾經判定過日本的“三菱”商標與德國的“奔馳”商標近似。在認定我國《商標法》第52條第(1)項規定的侵犯注冊商標專用權行為時應當注意以下兩個問題：

(1)商標相同與商標近似的認定問題。商標相同是指被控侵權的商標與商標權人的注冊商標相比，二者在視覺上基本無差別。商標近似是指被控侵權的商標與商標權人的注冊商標相比，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與商標權人的商品有特定的聯系。這里的相關公眾是指與商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的經營者有密切關系的其他經營者。認定商標相同或者近似按照以下原則進行：第一，以相關公眾的一般注意力為標準；第二，既要對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；第三，判斷商標是否近似，應當考慮請求保護的注冊商標的顯著性和知名度。如“TDK”與“TTK”、“88”與“BB”、“春絲”與“CHUNSI”、“皇妹”與“皇姝”、 “華陽”與“陽華”、 “向日葵”與“太陽花”和“SUNF．LOUR”、“滑雪”與“SKI”都屬于近似商標。

(2)類似商品和類似服務的認定問題。類似商品是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、易使造成混淆的商品。類似服務是指在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、易使造成混淆的服務。商品與服務類似是指商品和服務之間存在特定聯系，容易使相關公眾混淆。認定商品或者服務是否類似，應當以相關公眾對商品或者服務的一般認識綜合判斷；《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。

功能、用途相同或者相近的商品或服務，往往屬于同行業的生產者或經營者生產、銷售或者提供的，該商品或服務的消費對象，商品的銷售場所、銷售渠道或服務的提供場所、提供方式等往往相同，用戶和消費者對功能、用途相同或者近似的商品或服務誤認的可能性很大。由于商品或服務的功能、用途可以從不同的角度來確定，其范圍不能太寬，也不能太窄，否則，就會擴大或者縮小類似商品或服務的范圍。如饅頭和西紅柿，如果從都供人食用、能夠提供人體所需要的營養這個角度來確定兩者的功能、用途，兩者就屬于功能、用途相同的類似商品；如果從饅頭是人作為主食食用的、西紅柿是作為副食食用的角度來確定兩者的功能、用途，由于兩者的功能、用途不同，它們就不屬于類似商品。再如，電冰箱與木箱，如果從都能裝東西韻角度來確定兩者的功能、用途，兩者屬于類似商品，如果從電冰箱能對特定的物品進行冷藏、冷凍，木箱只能裝東西的角度來確定兩者的功能、用途，兩者就不屬于類似商品。所以，根據商品或服務的功能、用途認定類似商品或服務時，如果是一般用戶和消費者熟悉的商品或服務，應以普通用戶和消費者對該商品或服務功能、用途的一般看法作為認定的依據；如果是一般用戶和消費者不熟悉的商品或服務，應以該商品或服務的說明書、宣傳材料上所記載的功能、用途作為認定的依據；某種商品為幾種商品的組合而具有多種功能和用途時，以該商品的基本功能和用途作為比較認定的依據。

2．銷售侵犯注冊商標專用權的商品的

銷售侵犯注冊商標專用權商品的行為，是一種獨立的侵犯注冊商標專用權行為。在現實生活中，生產者生產侵犯注冊商標專用權的商品之后，肯定要銷售其生產的侵犯注冊商標專用權的商品，雖然這種銷售行為也是侵犯他人注冊商標專用權的行為，但是，這種銷售侵犯注冊商標專用權商品的侵權行為與其生產侵犯注冊商標專用權商品的侵權行為競合，不能把生產者銷售其生產的侵犯注冊商標專用權商品的行為也作為一種獨立的侵權行為。因此，我國《商標法》第52條第(2)項中的銷售是指銷售者的銷售行為，不包括生產者的銷售行為。

我國《商標法》第52條第(2)項對侵權行為人的主觀心理狀態未作規定，根據此項規定，銷售者只要銷售侵犯注冊商標專用權的商品，該銷售行為就構成侵犯注冊商標專用權行為。但是，在現實生活中，有些銷售者知道或者應當知道其銷售的商品是侵犯注冊商標專用權的商品，有些銷售者不知道也不應當知道其銷售的商品是侵犯注冊商標專用權的商品。如果將銷售侵犯注冊商標專用權商品的行為一概認定為侵權行為并讓銷售者承擔賠償責任，雖然有利于保護商標權人的合法權益、維護社會經濟秩序，但對不知道也不應當知道其銷售的商品是侵犯注冊商標專用權商品的銷售者是不公平的。為了解決上述問題，我國《商標法》第56條第3款規定了銷售侵犯注冊商標專用權商品的銷售者賠償責任的免責條件，即“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。”

3．偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的

偽造、擅自制造他人注冊商標標識的行為實際上是為生產、制造侵犯注冊商標專用權商品準備條件的，但它又是一種獨立的侵犯注冊商標專用權行為。偽造他人注冊商標標識是指未經商標權人許可而摹仿其注冊商標的標識而進行印制的行為。擅自制造他人注冊商標標識是指未經商標權人同意而印制其注冊商標標識的行為。不論行為人的主觀心理狀態如何，只要其實施偽造、擅自制造他人注冊商標標識的行為，或者實施銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的行為，就構成侵犯注冊商標專用權的行為。

4．未經商標權人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的

在現實生活中，有些自然人、法人或者其他組織人為了牟取不正當利益，不經商標權人同意，擅自去掉商標權人的商標，換上自己的或者他人的商標，然后將更換商標的商品投放市場。我國《商標法》針對這一情況，在借鑒國外立法和司法經驗的基礎上，明文規定了上述行為屬于侵犯注冊商標專用權的行為。

5．給他人的注冊商標專用權造成其他損害的

根據我國《商標法實施條例》第50條和《商標民事案件適用法律的解釋》第一條的規定，有下列行為之一的，屬于《商標法》第52條第(5)項規定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為：

(1)在同一種或者類似商品服務上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的。我國《商標法》第52條第(1)項的規定不包括將與他人注冊商標相同或者近似的標志在同一種或者類似商品上作為商品名稱或者商品裝潢使用。但是，如果行為人將與他人注冊商標相同或者近似的標志在同一種或者類似商品上作為商品名稱或者商品裝潢使用，可能會誤導公眾，造成相關公眾對該商品的誤認，給他人的注冊商標專用權造成損害。因此，在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬于《商標法》第52條第(5)項規定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為。

(2)故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。這種侵權行為屬于民法中的幫助侵權，即國際上通稱的“共同侵權”(Contributory Infringement)。這種侵權行為以主觀故意為構成要件，即明知行為人實施的是侵犯他人注冊商標專用權行為，而仍然為其提供上述便利條件。

(3)將與他人注冊商標相同或者近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的。我國《商標法》第52條第(1)項的規定不包括將與他人注冊商標相同或者近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用。但是，如果行為人將與他人注冊商標相同或者近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，可能會使相關公眾誤認為該企業與該商標權人之間存在特定的聯系，從而產生對兩者商品的誤認，給他人的注冊商標專用權造成損害。因此，將與他人注冊商標相同或者近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的，屬于《商標法》第52條第(5)項規定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為。

(4)復制、摹仿、翻譯他人在中國注冊的馳名商標或者其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標所有人或者持有人的利益可能受到損害的。+

(5)將與他人注冊商標相同或者近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的。我國《商標法》第52條第(1)項的規定不包括將與他人注冊商標相同或者近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務。但是，如果行為人將與他人注冊商標相同或者近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，可能會使相關公眾誤認為該域名注冊人與該商標權人之間存在特定的聯系，從而產生對兩者商品的誤認，給他人的注冊商標專用權造成損害。因此，將與他人注冊商標相同或者近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的，屬于《商標法》第52條第(5)項規定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為。

應當說明的是，由于我國是從1993年7月1日才開始受理國內服務商標的注冊申請，給侵犯服務注冊商標專用權行為的認定帶來了一些特殊問題。截止到1993年7月1日，在相同或者類似的服務上已經存在大量的相同或者近似的商標，而它們之中只能有一個被核準注冊；如果它們之中的某一個服務商標被核準注冊后，禁止其他使用人使用其服務商標，對該注冊商標以外的服務商標的使用人是不公平的。為了公平、合理地解決上述問題，1993年修訂的我國《商標法實施細則》第48條作了如下規定：“連續使用至1993年7月1日的服務商標，與他人在相同或者類似服務上已注冊的服務商標(公眾熟知的服務商標除外)相同或者近似的，可以依照國家工商行政管理局有關規定繼續使用。”行為人在相同或者類似的服務上使用與他人已注冊的服務商標(公眾熟知的服務商標除外)相同或者近似的商標，只要行為人的使用行為符合上述規定，該使用行為就不構成侵犯服務注冊商標專用權行為。服務商標權人與繼續使用人發生糾紛的，繼續使用人應提供其1993年7月1日前連續使用該服務商標的證據。繼續使用人連續3年停止使用可以繼續使用的服務商標的，不得再繼續使用該服務商標。繼續使用人的使用與該服務商標權人的使用發生實際混淆，造成用戶和消費者的誤認的，繼續使用人應在使用該服務商標時，增加地理標志，以區別于該服務商標權人的使用。為了進一步解決相同或者近似服務商標的使用問題，我國《商標法實施條例》第54條對相同或者近似服務商標的使用問題作了如下規定：“連續使用至1993年7月1日的服務商標，與他人在相同或者類似的服務上已注冊的服務商標相同或者近似的，可以繼續使用。但是，1993年7月1日后中斷使用3年以上的，不得繼續使用。”

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侵犯注冊商標侵權行為及其法律責任