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對專利侵權的初步判定，是專利權人提起專利侵權訴訟的基本前提。實踐中，專利侵權的判定根據專利權類型的不同，即針對發明專利、實用新型專利及外觀設計專利，其判定步驟和判定規則也有所不同。

1．發明專利或實用新型專利侵權的判定

發明專利和實用新型專利侵權的判定主要遵循以下步驟：

首先，確定發明或者實用新型專利權的保護范圍。要判定他人使用的技術是否構成對自己專利權的侵犯，首先必須明確自己的專利權的保護范圍。按照專利法的規定，發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求。

在實踐中，確定發明或者實用新型專利權的保護范圍應當遵循以下原則：

(1)應當堅持以權利要求的內容為準的原則，即以說明書及附圖解釋權利要求應當采用折衷解釋原則。既要避免采用“周邊限定”原則，即專利的保護范圍與權利要求文字記載的保護范圍完全一致，說明書及附圖只能用于澄清權利要求中某些含糊不清之處；又要避免采用“中心限定”原則，即權利要求只確定一個總的發明核心，保護范圍可以擴展到技術專家看過說明書與附圖后，認為屬于專利權人要求保護的范圍。

(2)將專利權利要求中記載的技術內容作為一個完整的技術方案看待的原則，即應當將專利獨立權利要求中記載的全部技術特征所表達的技術內容作為一個整體看待，記載在前序部分的技術特征和記載在特征部分的技術特征，對于限定專利保護范圍具有相同作用。

其次，確定被控侵權產品的相應技術特征，也就是根據權利要求所記載的必要技術特征，對被控侵權產品的技術特征進行對應的分解。

最后，將經過分解后的權利要求所記載的必要技術特征與被控侵權產品的特征進行一一對應的比較。在進行特征比較時應當注意以下基本原則的適用：

(1)全面覆蓋原則的適用。所謂全面覆蓋，是指被控侵權物將專利權利要求中記載的技術方案的必要技術特征全部再現，被控侵權物與專利獨立權利要求中記載的全部必要技術特征一一對應并且相同。而全面覆蓋原則，也稱為全部技術特征覆蓋原則或字面侵權原則，是指如果被控侵權物的技術特征包含了專利權利要求中記載的全部必要技術特征，則落入專利權的保護范圍。

全面覆蓋原則是發明或者實用新型專利侵權判定的最基本的原則，實踐中，如果存在以下情形，則認為可以適用全面覆蓋原則認定被控侵權物落入專利權的保護范圍，即構成對發明或者實用新型專利的侵權：

①當專利獨立權利要求中記載的必要技術特征采用的是上位概念特征，而被控侵權物采用的是相應的下位概念特征時，則被控侵權物落入專利權的保護范圍；

②被控侵權物在利用專利權利要求中的全部必要技術特征的基礎上，又增加了新的技術特征，即使被控侵權物的技術效果與專利技術不相同，仍然認為落入專利權的保護范圍；

③被控侵權物對在先專利技術而言是改進的技術方案，并且獲得了專利權，則屬于從屬專利，而未經在先專利權人許可且未獲得強制實施許可，實施從屬專利也覆蓋了在先專利權的保護范圍。

(2)等同原則的適用。在現實生活中，完全一模一樣地仿制他人專利產品或照搬他人專利方法的侵權行為并不多見。一般認為專利權的保護范圍也包括與專利獨立權利要求中必要技術特征相等同的技術特征所確定的范圍。因此在專利侵權判定中，當適用全面覆蓋原則判定被控侵權物不構成侵犯專利權的情況下，應當適用等同原則進行侵權判定。

所謂等同原則，是指被控侵權物中有一個或者一個以上技術特征經與專利獨立權利要求保護的技術特征相比，從字面上看不相同，但經過分析可以認定兩者是相等同的技術特征。這種情況下，應當認定被控侵權物落入了專利權的保護范圍。

等同原則的適用關鍵是等同特征的認定。等同特征又稱等同物，被控侵權物中，同時滿足以下兩個條件的技術特征，是專利權利要求中相應技術特征的等同物：

①被控侵權物中的技術特征與專利權利要求中的相應技術特征相比，以基本相同的手段，實現基本相同的功能，產生了基本相同的效果；

②對該專利所屬領域普通技術人員來說，通過閱讀專利權利要求和說明書，無需經過創造性勞動就能夠聯想到的技術特征。

判斷等同物及適用等同原則的時候，應當注意以下事項：

①適用等同原則判定侵權，僅適用于被控侵權物中的具體技術特征與專利獨立權利要求中相應的必要技術特征是否等同，而不適用于被控侵權物的整體技術方案與獨立權利要求所限定的技術方案是否等同；

②判定被控侵權物中的技術特征與專利獨立權利要求中的技術特征是否等同，應當以侵權行為發生的時間為界限，以該專利所屬領域的普通技術人員的專業知識水平為準；

③對于故意省略專利權利要求中個別必要技術特征，使其技術方案成為在性能和效果上均不如專利技術方案優越的變劣技術方案，而且這一變劣技術方案明顯是由于省略該必要技術特征造成的，應當適用等同原則，認定構成侵犯專利權。

(3)禁止反悔原則的適用。在侵權判定時必須注意侵權人可能利用禁止反悔原則提出的不構成侵權的抗辯。

所謂禁止反悔原則，是指在專利審批、撤銷或無效程序中，專利權人為確定其專利具備新穎性和創造性，通過書面聲明或者修改專利文件的方式，對專利權利要求的保護范圍作了限制承諾或者部分地放棄了保護，并因此獲得了專利權，而在專利侵權訴訟中，法院適用等同原則確定專利權的保護范圍時，應當禁止專利權人將已被限制、排除或者已經放棄的內容重新納入專利權保護范圍。

當等同原則與禁止反悔原則在適用上發生沖突時，即原告主張適用等同原則判定被告侵犯其專利權，而被告主張適用禁止反悔原則判定自己不構成侵犯專利權的情況下，應當優先適用禁止反悔原則。

適用禁止反悔原則應當符合以下條件：

①專利權人對有關技術特征所作的限制承諾或者放棄必須是明示的，而且已經被記錄在專利文檔中。

②限制承諾或者放棄保護的技術內容，必須對專利權的授予或者維持專利權有效產生了實質性作用。

③禁止反悔原則的適用應當以被告提出請求為前提，并由被告提供原告反悔的相應證據。

(4)多余指定原則的適用。所謂多余指定原則，是指在專利侵權判定中，在解釋專利獨立權利要求和確定專利權保護范圍時，將記載在專利獨立權利要求中的明顯附加技術特征(即多余特征)略去，僅以專利獨立權利要求中的必要技術特征來確定專利權保護范圍，判定被控侵權物是否覆蓋專利權保護范圍的原則。

認定記載在專利獨立權利要求中的某個技術特征是否屬于附加技術特征，應當結合專利說明書及附圖中記載的該技術特征在實現發明目的、解決技術問題的功能、效果，以及專利權人在專利審批、撤銷或者無效審查程序中向中國專利局或者專利復審委員會所作出的涉及該技術特征的陳述，進行綜合分析判定。

實踐中，適用多余指定原則認定附加技術特征，應當考慮以下因素：

①該技術特征是否屬于區別專利技術方案與專利申請日前的已有技術方案所必須的，是否屬于體現專利新穎性、創造性的技術特征，即專利權利要求中略去該技術特征，該專利是否還具有新穎性、創造性。

②該技術特征是否屬于實現專利發明目的、解決發明技術問題、獲得發明技術效果所必需的，即專利獨立權利要求所描述的技術方案略去該技術特征，該專利是否仍然能夠實現或基本實現發明目的、達到發明效果。

③該技術特征不得存在專利權人反悔的情形。

2．外觀設計專利侵權的判定

外觀設計專利侵權的判定一般遵循以下步驟：

(1)確定外觀設計專利產品與侵權產品是否屬于相同或者類似商品。外觀設計專利侵權判定中，首先應當參照外觀設計分類表，并考慮商品銷售的客觀實際情況，審查被控侵權產品與專利產品是否屬于同類產品。不屬于同類產品的，不構成侵犯外觀設計專利權。但要注意，雖然同類產品是外觀設計專利侵權判定的前提，但不排除在特殊情況下，類似產品之間的外觀設計亦可進行侵權判定。

(2)確定外觀設計專利權的保護范圍。按照專利法的規定，外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該專利產品的外觀設計為準。對外觀設計的簡要說明可以用于理解該外觀設計的保護范圍。

(3)將外觀設計專利與被控侵權產品進行比對，判斷被控侵權產品與外觀設計專利產品是否構成相同或者相近似，如果相同或者相近似則構成侵權。

將外觀設計專利與被控侵權產品進行比對時應當注意以下問題：

第一，專利產品的外觀設計與被控侵權產品的外觀設計是否構成相同或者相近似，應當從以下方面進行比較：①如果兩者的形狀、圖案、色彩等主要設計部分(要部)相同，則應當認為兩者是相同的外觀設計；②如果構成要素中的主要設計部分(要部)相同或者相近似，次要部分不相同，則應當認為是相近似的外觀設計；③如果兩者的主要設計部分(要部)不相同或者不相近似，則應當認為是不相同的或者是不相近似的外觀設計；④對要求保護色彩的外觀設計，應當先確定該外觀設計的形狀是否屬于公知外觀設計，如果是公知的，則應當僅對其圖案、色彩作出判定；如果形狀、圖案、色彩均為新設計，則應當以形狀、圖案、色彩三者的結合作出判定。

第二，進行外觀設計專利侵權判定，即判斷被控侵權產品與外觀設計專利產品是否構成相同或者相近似，應當以普通消費者(即該外觀設計專利同類產品或者類似產品的購買群體或者使用群體)的審美觀察能力為標準，不應當以該外觀設計專利所屬領域的專業技術人員的審美觀察能力為標準。

第三，對被控侵權產品與專利產品的外觀設計進行對比，應當進行整體觀察與綜合判定，看兩者是否具有相同的美感；比較的重點應當是專利權人獨創的富于美感的主要設計部分(要部)與被控侵權產品的對應部分，看被告是否抄襲、模仿了原告的獨創部分。

第四，在原告和被告均獲得并實施了外觀設計專利權的情況下，如果兩個外觀設計構成相同或相近似，則可以認定實施在后獲得外觀設計專利權的行為，侵犯了在先獲得的外觀設計專利權。

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專利侵權行為判定的基本步驟