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馳名商標個案認定沒有法律支持

翻開任何一本關于關于馳名商標的書，打開任何一個與馳名商標相關的網頁，提到一個“原則”的關鍵詞，可能都會出現“馳名商標的被動認定原則、個案認定原則”。馳名商標的“被動認定”和“個案認定”已經成為馳名商標認定公認的基本原則，而且公認為這兩個原則是符合國際慣例的，是與國際接軌的結果。

筆者在本節之前已論證了“被動認定”原則于法無據，也說明了“被動認定”既不是國際慣例，也不是中國特色，且中國的現實不僅不能接受這個“被動認定”的原則，反而被這個“被動認定”的原則搞得企業手足無措（找不到侵權人不能認定馳名商標，不能領獎金和享受優惠政策），行政機關無所適從（被侵權的不一定是有價值的商標，有價值的商標沒有侵權不能認定），司法機關迷茫（馳名商標司法認定沒有獎金），讓老百姓暈眩（為什么那么多馳名商標造假，為什么馳名商標的廣告鋪天蓋地，為什么學者說的、法官判的、行政機關定的都不一樣)。

因為這個“個案認定”的原則為司法腐敗、行政腐敗找到了足夠的理由。任何一個腐敗案都可以不被認為是錯案，因為是“個案認定”，所以所有的案件均沒有可比性，也就沒有什么標準或指標可言，可以隨心所欲、大膽地自由裁量。即使同一個法官在同一時間也可以給予同一個商標不同的判決，同一個行政單位也可以對同一個商標給予完全不同的認定，因為“個案認定”原則，沒有理由可講，對于任何一個判決，一個認定，盡管不合情，但合理，“個案認定”原則讓個別法官和行政單位無法無天。

“個案認定”原則之所以會成為公理，肯定有其道理，就正如“地心說”成為公理一樣，堅持“日心說”觀點的人只能被燒死，因為“日心說”破壞了當時的政治平衡。

“個案認定”的依據在哪里呢？專家肯定會引證《聯合建議》第一章“馳名商標認定”第2條。,這段論述理所當然地成為堅持“個案認定”原則的國際法依據，因為這段文字非常充分地表達了一個態度：馳名商標的認定在每一個不同的案例中，考慮的因素可能完全不相同。所以“個案認定”有了堅實的國際法上的依據。

下面我們來分析一下，這段話的意思是不是表明馳名商標的認定要堅持“個案認定”原則呢？

我們先來看這個國際法的標題——“關于馳名商標保護規定的聯合建議”，《聯合建議》的起草人和創制者已經充分考慮到肯定有人會生搬硬套國際法上的規定，所以在標題中加上“建議”兩字，僅是“建議”而已，不是規定，也不是規則。由于每個國家的國體、政體、歷史、法制的進程各不相同，因此只是提個建議,告訴你千萬別生搬硬套。

《聯合建議》第2條第1款第(3)項關于“對商標在成員國是否馳名的認定”"需要考慮的因素”中規定：“以上標準因素是用以幫助主管機關認定商標是否馳名的指導性因素，而非作岀認定的前提條件。更確切地說，在每一案例中，馳名商標的認定取決于該案例的特殊情況。在某些案例中，可能全部因素都相關。在另一些案例中，可能部分因素相關。在此外一些案例中，可能一個因素也不相關，而據以作出認定的可能是未在本款第2項中列舉的其他因素。此種其他因素，可能會單獨地或與本款第2項中列舉的一個或多個因素一起，具有相關性。”

為了防止有人生搬硬套，《聯合建議》在開場白中寫道：“進一步建議：每一個亦屬某有權處理商標注冊事務的地區政府間組織的成員的巴黎聯盟成員國或世界知識產權組織成員，提請該政府間組織注意，可以比照根據載于本建議中的規定，對馳名商標進行保護。”本段的進一步建議，每個成員國“可以比照”。

《聯合建議》第一章“馳名商標的認定”第2條第1款規定了“對商標在成員國是否馳名的認定”和“需考慮的因素”，并列舉了6個標準因素，包括但不限于：“（1）該商標在相關公眾中的了解或認知程度；（2）該商標任何使用的持續時間、程度和地理范圍；（3）該商標任何宣傳的持續時間、程度和地理范圍，包括在交易會或展覽會上對使用該商標的商品或服務所做的廣告、宣傳和展示；（4）能反映該商標使用或被認知程度的任何注冊或任何注冊申請的持續時間和地理范圍；（5）該商標成功實施商標權的記錄，尤其是為主管機關認定馳名的程度；（6）該商標的相關價值。”在列舉了這6個標準因素之后，才是前述那段成為“個案認定”原則國際法依據的那段話。

這段話其實是表明了一個態度：不要拿我們列舉的因素作為標準，只是“可以比照”我們列舉的因素作參考，認定馳名商標的因素可能在本規定中，也可能不在本規定中。

這段話的潛臺詞是:’認定馳名商標的具體標準和指標可以由各個成員國根據自己的國情和政體來自行規定。

因此筆者的理解是，這段話只是表明各成員國不要生搬硬套《聯合建議》規定的標準因素作標準，各成員國在認定馳名商標時應根據自己國家所訂立的標準和指標結合“每個案例的特殊情況”來認定。

這段話表明了馳名商標認定應考慮個案的因素，應考慮個別案例的特殊情況，但并不是說“個案認定”是原則，因為考慮個案因素不能違反認定馳名商標的客觀標準，考慮個別案例的特殊情況不能否定馳名商標認定的標準條件。因此“個案認定”是方法而不是原則，也就是說，在認定馳名商標的過程中要充分孝慮個別案例的特殊情況，采用個別分析的方法，按馳名商標認定的標準和具體指標來認定。

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