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取得商標注冊權的三種原則

一、使用原則
使用原則是指按使用商標的先后來確定商標權的歸屬，即誰首先使用該商標商標權就屬于誰。而注冊僅僅是對業已存在的商標權給予行政確認。這類國家已經越來越少，但畢竟還存在，而且有的還舉足輕重，例如美國在與歐洲共同體及其他一些國家經過談判達成的調合產物TRPS的15條第3款從正面允許美國一類國家把使用原則作為行政機關指定可以批準注冊的一條根據，但又不允許從反面把未使用作為駁回注冊的唯一理由。
美國作為典型的適用使用原則的國家有其深遠的歷史背景，美國法認為商標是在商業中使用的標記，脫離生產和銷售，任何標記都不能成為商標，更說不上消費者發生誤認誤購的可能性，不能對標志進行抽象的保護，只有先使用的受保護，后使用的不受保護才比較公平，所以現今美國雖然引入了注冊制度，但使用作為申請注冊的先決條件必不可少，而且其要求的使用必須是真誠的使用，單純的促銷不能構成使用而產生商標權，使用必須是在商業中使用，其目的不能僅僅是為了維持對商標的權利，須在特定的商品或服務上真誠地使用于商業之中。例如盡管在美國對使用某一商標的商品進行了廣告宣傳的促銷活動，但該商品沒有在美國銷售，則不能認為該商標在美國已經使用。
按照使用原則確定商標權歸屬對商標首先使用人有利，但對使用在后的商標注冊人則不利，使注冊商標長期處于不穩定狀態。而且一旦發生爭議，誰是首先使用人難以査清，舉證困難。

二、注冊原則
注冊原則是指商標所有人依法向商標主管機構申請注冊而取得商標權。注冊原則必須同時采用先申請原則即按申請注冊的先后來確定商標權的歸屬誰最先申請商標注冊，商標權就授予誰。
釆取注冊原則的國家商標注冊這一行政行為是取得商標權的必經程序，凡是沒有注冊的商標一般得不到法律的保護，只有經過注冊才能產生商標權，從而受到法律的保護。正如法國1964年商標法第4條規定：“單純將一標記作為商標使用對使用人不產生任何權利。”
根據這一原則首先使用商標的人如果不及時申請注冊，一旦被他人搶注便無法對該商標取得注冊，如果繼續使用則有侵權之嫌。
采取注冊原則建立商標的公示制度，申請注冊的時間有據可查，商標的近似以及商品或服務的類似也可以通過預先查詢得以部分解決，也能促使商標所有人及時申請注冊，便于管理，同時將商標的轉讓、使用許可質押均進行公示，一旦發生侵權則可推定侵權人未盡注意義務。目前世界上絕大多數國家采用注冊原則《歐共體商標條例》第6條明確規定：“共同體商標應通過注冊取得。”我國亦規定采用注冊原則。
使用注冊原則的國家并不絕對排斥使用原則在一定的情況下，使用原則可以作為注冊原則的補充和例外。例如我國商標法第二十九條規定：“兩個或兩個以上的商標注冊申請人，在同一種或類似商品上以相同或近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標，同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。”再如采用使用原則的美國，1946年的美國商標法賦予了注冊制度以無比的法律地位。

三、商標權取得的特殊原則——馳名在先原則
自從巴黎公約首次給予馳名商標特別關注和保護以來，在各成員均得到了一定地貫徹執行。我國已加入了巴黎公約，當然也不例外地給予馳名商標特別的保護。但在保護強度上因各成員對巴黎公約理解的不同而存在差異。
巴黎公約1967年通過的現行文本第六條之二〔商標馳名商標]規定：“（一）本聯盟各國承諾如本國法律允許應依職權或依有關當事人請求，對商標注冊國或使國主管機關認為在該國已經屬于有權享受本公約利益的人所有，并且使用在相同或者類似商品而馳名的商標構成復制仿制或者翻譯，可能產生混淆的商標拒絕或撤銷注冊，并禁止使用。這一規定，在商標的主要部分構成對上述馳名商標的復制、仿制，并可能產生混淆的，也應適用。（二）自注冊之日起至少5年的期間內，應允許提出撤銷這種商標的請求。本聯盟各國可以規定一個期間，在這個期間內必須提出禁止使用的請求。（三）對于依惡意取得注冊或者使用的商標提出撤銷注冊或者禁止使用的請求，不應規定時間限制。”
此后各國對馳名商標的保護仍存在許多懸而未決的爭議，其中之一便是馳名商標的商標權獲得的依據問題。一些國家主張上述規定中有：“使用于相同或類似商品上”的措詞，故必須在本國實際使用并馳名才給予保護，只使用未馳名，則按一般商標對待，在采用使用原則的國家受法律保護，在采用注冊原則的國家，如未注冊則得不到法律保護。只馳名而未使用按照傳統的商標法理論，在采用使用原則的國家得不到法律保護，在采用注冊原則的國家，因不使用可能被撤銷注冊，仍將得不到法律保護。

而另一些國家則主張從巴黎公約內部結構，尤其是制止不正當競爭的第十條之二與上述規定的關系推論，馳名商標的保護不應以實際使用為先決條件。因對巴黎公約的理解上存在以上分歧故各國在實際司法實踐中作法亦不盡相同。在這種分歧存在了半個世紀后的1994年4月《建立世界貿易組織協定》在馬拉喀什締結后，其中的《與貿易有關的知識產權協議》（下稱TRPS協議）才將這一問題得以澄清。 TRIPS協議第十六條第二款規定：“巴黎公約1967年文本第6條之2原則上適用于服務。確認某商標是否系馳名商標，應顧及有關公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內因宣傳該商標而使公眾知曉的程度。1999年9月29日通過的保護工業產權巴黎聯盟大會和世界知識產權組織大會《關于馳名商標保護規定的聯合建議》第2條（3）款進一步指出：“作為確定商標是否馳名不得要求該商標已在該成員中使用或該商標已在該成員注冊或就該商標提出注冊申請。”2001年10月修訂的我國商標法第十三條一款根據上述公約作了相應的規定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。”
根據上述公約及我國商標法的規定在馳名商標的保護上至少作出了三點貢獻。第一，將馳名商標的保護擴展至服務商標領域。第二，考察商標知名度的范圍明確為相關公眾而不是一般公眾。第三也是本文重點論述的內容，確認馳名商標考慮的應是知名度而不是是否使用或是否注冊，即使商標沒有實際使用于一成員地域內的商業中或沒有在該成員提出注冊申請，但因宣傳該商標有很好的知名度則應為馳名商標，一商標一旦在一成員域內馳名就應受到特殊的保護。

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