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商標確權的權利分配政策

關于注冊的性質(zhì)，有學者總結(jié)為三種:第一種觀點認為商標注冊屬于行政授權;第二種觀點認為商標注冊屬于行政確認，是對主體原本已經(jīng)享有的權利的確認;第三種觀點認為商標注冊是一種特殊的行政確認，其特殊性體現(xiàn)在商標注冊擴大了商標權效力的地域范圍。
吳漢東教授提出了知識產(chǎn)權產(chǎn)生法律事實構成理論，以此來協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權的源泉與知識產(chǎn)權的根據(jù)之間的關系，即知識產(chǎn)權的原始取得，包括智力勞動者的創(chuàng)造性行為(事實行為)與主管機關的確權行為(法律行為)。質(zhì)言之，商標權創(chuàng)生于工商業(yè)經(jīng)營活動，但卻是根據(jù)國家主管機關的確認而產(chǎn)生的財產(chǎn)權，或者說，商標權利之源是行政機關的授予，而商標的價值之源是在市場中的使用。

正如前所述，商標是一個結(jié)構性概念，商標產(chǎn)生的基礎必須在商標使用中尋找。行政機關授予的并不完全是商標權，也有可能是對商標圖樣的權利，這種圖樣的壟斷期間雖然只有3年，但是在實踐中，行政機關不會主動撤銷連續(xù)3年未使用的注冊商標，只在個案中有效果。我國注冊制度的尷尬主要體現(xiàn)在這個方面。如果將使用或者有商譽的商標予以注冊、賦予權利，則無論是對利益的法律確認即賦權，還是對商標權的確認，均不會損害注冊制度的價值。因為無論是注冊制度，還是使用制度，其最終的目標均是將商譽或者真實使用作為商標的質(zhì)的規(guī)定性予以考慮，真正實現(xiàn)商標的功能。
由于商標圖樣可獲得授權，未注冊商標作為商標保護的政策考量就是商標權的性質(zhì)以及由其決定的商標權取得與行政機關的關系。如果認為使用或者商譽是商標權的本質(zhì)，注冊只是行政機關的確認，那么未注冊商標權當然可以對抗注冊的未使用商標。如果認為注冊是對權利的賦予，未注冊商標至多代表著一種利益，是否值得保護則取決于司法衡量，那么商標圖樣的效力顯然會強于未注冊商標。

我國商標法已經(jīng)確認了注冊商標的專用權地位，這雖然為學者解釋商標權作為上位概念并使得未注冊商標獲得“使用權”、“處分權”等權利留下了空間，但是商標權的精髓就在于專用權，喪失專用權的未注冊商標實際上至多能夠獲得消極保護。在“紅河案”中，原告并未使用注冊商標“紅河紅”，卻可以基于注冊行為而對抗被告的在先使用行為，從而判決被告承擔侵權責任。類似案件還有“卡通”商標侵權案， “家家”商標侵權案等。這些案件已經(jīng)表明了未注冊商標保護的弱勢，所謂的使用權、處分權喪失了排他性的外衣，商標就是一個可以任人宰割的標記。
在我國，有權決定商標權事宜的主管機關在2001年“司法終局”之前是商標局以及商標評審委員會，而2001年《商標法》修改后，商標權糾紛案件可以由法院進行審理，這就意味著商標權可以由行政主管機關與司法機關來共同確立。這一改革雖然是迫于入世的壓力，但其立法內(nèi)涵至少揭示了兩點:一是我國對商標權采用的是確立，而不是賦予。因為根據(jù)憲政理論，行政權只能由行政機關行使，司法機關不得僭越，而確權則可以有行政確權與司法確權之分。只有法院行使的確權行為不屬于行政權，法院的確權才具有憲政基礎。二是行政機關不再壟斷商標權，司法機關也有商標權屬的確認權。因此，我國的商標注冊所體現(xiàn)的商標確權的權力分配政策已經(jīng)發(fā)生變革，單純的行政行為并不再能賦予商標權，只能是對商標使用利益的確認。
綜上，我國的商標注冊制度傳統(tǒng)使得商標注冊價值發(fā)生異變。現(xiàn)實中，我國的商標注冊政策目標與商標確權的權力分配政策也已經(jīng)發(fā)生了內(nèi)在沖突。在《商標法》的第3次修改過程中，有必要正本清源，還商標注冊以本相，還商標權以實在私權。

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商標確權的權利分配政策