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商標相同或近似的判定

(一)相同商標的判定標準
《法釋[2002]32號》規定,“商標法第五十二條第(一)項規定的商標相同,是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較,二者在視覺上基本無差別”。《商標審查及審理標準》規定,“商標相同是指兩商標在視覺上基本無差別,使用在同一種或者類似商品或者服務上易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認”。兩文件均是以視覺效果為標準,這并不奇怪,因為無論法官斷案還是審查員檢索都需通過肉眼對商標標識進行觀察,視覺上相同或基本無差別的商標,完全可被認為構成了相同商標而無須進一步分析諸如讀音或含義之類的要素。引人注意的是,《商標審查及審理標準》附加了“易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認”條件,似乎暗含如下假定:視覺上相同或基本無差別的商標,使用在相同或類似服務上,存在不會使相關公眾對商品來源產生混淆的可能性。當然,這種假定尚沒有出現是實際的案例來加以印證。與相同商品一樣,我國的理論及實務對相同商標幾乎不存在爭議。
(二)近似商標的判定標準
《法釋[2002]32號》規定,“商標法第五十二條第(一)項規定的商標近似,是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較其文字的字形讀音、含義或者圖形的構圖及顏色,或者其各要素組合后的整體結構相似,或者其立體形狀顏色組合近似,易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系”?！渡虡藢彶榧皩徖順藴省芬幎?“商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義近似,商標圖形的構圖、著色、外觀近似,或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似,立體商標的三維標志的形狀和外觀近似顏色商標的顏色或者顏色組合近似,使用在同種或者類似商品或者服務上易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認”。兩文件對于商標近似的定義幾乎完全相同,唯一的區別在于,《法釋[2002]32號》在規定了來源誤認的同時增加了特定聯系“誤認”之條件。
在理論上,對于近似商標的判定標準,存在兩種學說:一種學說認為,商標是否近似應以是否導致消費者混淆商品來源為準,可稱之為“混淆說”。判定兩商標是否近似,應將兩商標使用于同種或者類似商品,考慮其在消費者心理上是否足以引起消費者混淆商品的來源。如果足以引起消費者混淆,則兩商標近似;如果不會引起消費者混淆,則兩商標不近似。兩商標的外觀、呼叫和含義不近似,但可能引起消費者混淆的,兩商標構成近似;即使兩商標的外觀、呼叫和含義近似,但不會引起消費者混淆的,兩商標也不近似。另種學說認為,商標近似是指標章本身屬性的近似,諸如外觀呼叫、含義等近似。換言之,商標近似應以標章為準,不應考慮是否會導致消費者混淆商品的來源商標近似和商品來源混淆是兩個不同概念?；旎f在用語上沒有區分商標和商標的外部表現形式,“其本意和恰當表述應為:構成兩商標的符號的外觀、呼叫和含義不相近似,但可能引起混的,則兩商標仍構成近似;構成兩商標的符號的外觀呼叫和含義相近似,但不會引起消費者混淆的,則兩商標不構成近似’”。

顯然,我國行政及司法采用的標準與“混淆說”的后半段接近,但有別于該學說表述的前半段。換言之,我國采用的是“混淆性近似”標準。例如,商標局在審查中認為,“朵彩”商標有較強的獨創性和顯著性,“朵彩玉兔”商標使用在和“朵彩”商標相同的商品上,易使相關公眾誤認為屬于系列商標而對商品或者服務的來源產生誤認,故“朵彩玉兔”與“朵彩”商標應判為近似北京市高級人民法院則明確指出,“足以造成相關公眾的混滑誤認是構成商標近似的必要條件。僅商標文字圖案近似,但不足以造成相關公眾混淆、誤認的,不構成商標近似,在商標近似判斷中應當對是否足以造成相關公眾的混淆誤認進行認定”。可見,現行標準是兩步驟判斷法,首先應比較商標的外部表現形式是否相似,然后結合具體商品判斷相關是否易使相關公眾產生混淆誤認,存在混淆可能性的判定為商標近似;不存在混滑可能性,則商標不判定為近似。如果外部表現形式并不構成近似,則無須考察混淆誤認問題。
(三)近似商標的判定原則
《法釋[2002]32號》第10條規定,認定商標相同或近似應按照以下三個原則:(1)以相關公眾的一般注意力為標準;(2)既要進行對商標的整體比對,又要進行對商標主要部分的比對,比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行;(3)判斷商標是否近似,應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度?！跋嚓P公眾”的含義見諸該司法解釋第8條,“商標法所稱相關公眾,是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者”。學界對上述原則爭議不大,只是在用語和表述上有所差異。例如,有觀點認為《法釋[2002]32號》第10條規定的第3項“不宜作為近似商標的判定原則,作為判定近似商標所要考慮的因素更為妥當”,因為“判定近似商標應考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度,一般應根據當事人的請求而為之,法院或者行政主管機關不應主動審查”。還有學者將第2項原則歸納為“認定近似商標的方法”,包括“要部對比方法”、“整體對比方法”和“隔離對比方法”。

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