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新《商標法》第8條規定的商標構成要素中的“三維標志”,就是指可以構成立體商標的形體。應該指出的是,保護立體商標并非TRIPS協議的最低要求,TRIPS協議并沒有要求成員必須保護立體商標,而只是要求成員可以把“標記應系視覺可感知”作為商標的注冊條件。立體商標顯然應屬“視覺可感知”的商標類別。因此,可以說中國之所以保護立體商標,不是為了入世”而新增加的內容,而是出于自身發展的需要。
我國新《商標法》第12條規定:“以三維標志申請注冊商標的,僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形態,不得注冊。”與《商標法》第8條相聯系,可以看出,中國《商標法》允許注冊的立體商標,首要條件是具有“顯著性”,即能夠將自然人、法人和其他組織的商品或服務相區別。其次是是否與“在先權”發生沖突,可按《商標法》第9條“申請注冊的商標,應當具有顯著特征,便于識別,并不得以與他人在先取得的合法權利相沖突”的規定處理。這里應注意,影響立體商標注冊的僅限于他人在先權”,申請人自己的在先權并不影響立體商標的注冊也就是沒有排除曾經以外觀設計保護的三維標志申請注冊為立體商標。
對立體商標注冊,中國《商標法》第12條規定了三個具體的限制性條件,其一是“商品自身性質產生的形狀”。例如由商品的使用功能而決定的形狀;其二是“為獲得技術效果而需有的商品形狀”,如可以使制造、運輸、使用商品更為方便而設計的商品形狀;其三是“使商品具有實質性價值的形狀”,這里所指的“使商品具有實質性價值”主要是指能夠影響到消費者消費心理的美學功能。應該強調的是,上述三個條件有一個共同的制約,那就是由“僅由”二字所限定的制約。所申請注冊的立體商標,“僅僅是由”上述三種具有功能性特征形狀組成,或者說“基本”由上述三種具有功能性特征形狀組成,才適用限制條件。如果所申請注冊的立體商標,雖然包含一些具有功能性形狀,但從商品或服務實用功能角度看不是主要的,而且其功能性特征在實現方式上具有任意性,可以多種方式實現,則不應排除在可注冊為立體商標的范圍之外。
可見,立體商標的注冊、保護的特殊要求在于作為立體商標注冊的三維標志必須具備“非功能性”。關于立體商標的非功能性問題,一直是困擾注冊和保護的難點。
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