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商標的相同或近似的具體認定

混淆必須首先是他人在相同或類似商品上使用了權利人相同或近似的商標,才可能產生混淆。
相同商標的判斷比較容易。相同商標是指兩個商標相比較,不論是平面商標還是立體商標,商標的構成要素如文字、圖形字母、數字、顏色組合和三維標志以及上述要素的組合相同或者在視覺上無差別。相同并不要求一模一樣,就文字商標來看,字體不同的文字商標,并非一模一樣,但改變不了商標的實質相同;就讀音來看,讀音相同也屬于相同商標,如“小雁”與小燕”、“三九”與“999”均屬相同商標。
近似商標的判斷要復雜得多,特別是新《商標法》增加了數字、字母、三維標志或其組合等諸多要素,近似的判斷難度更大。近似商標是指兩個商標相比較,文字的字形、讀音、含義、或者圖形的構成及顏色或者文字圖形、三維標志的整體結構相似。就文字、字母、數字商標而言,一般需結合音、形(外觀)、義三個方面來考察。圖形、顏色的組合、三維標志商標則主要以外觀為準。一般說來,商標的讀音、形狀、含義有一項近似即可判定兩個商標近似,如果三個方面都不近似則為非近似商標。所謂讀音近似,是指商標的發音產生混淆。如“娃哈哈與“娃娃哈”、“嘉士利”與“嘉斯力”。所謂形狀近似,是指文字、字母、數字、圖形、顏色組合、三維標志以及上述要素的組合的外觀或整體結構接近,如虎形、豹形、貓形圖案外觀近似容易引起誤認。所謂含義近似,指商標所表示的含義相近、容易發生混淆,如“長城”與“八達嶺”圖形,雖然讀音、文字均不近似,但由于其所指的事物非常接近,其思想主題相同,也易引起消費者的誤認。
判斷近似商標還需結合使用,以及市場實際情況賦予三者(音、形、義)的權重具體分析。商品或服務的種類不同,商品或服務投放市場的實際情況不同,音、形(外觀)、義在混淆認定中也會有相應的不同。因此采取以下幾個標準判斷：
人的標準。一般應以具有普通知識的購買人在購物時所應有的注意力為標準。由于人的知識、經驗因人而異,對商標的注意程度也會因商品不同而不同,所以判斷時應以大多數消費者的注意程度作為標準。例如,農藥、化肥等商品的購買者多為農民,因而在判斷此類商品上所使用的商標是否構成近似,采取的標準應從嚴。
地的標準。由于各地區購買人的知識、經驗及喜好各不相同,因此審查商標的近似標準也應因地而異。
物的標準。一般而言,購買者在購買商品時,對于日用消費品等價格低的商品的商標的注意程度較低,而對于嗜好品及價值昂貴的商品的商標的注意程度較高,因而對于前者的標準宜從嚴,對后者的標準則從寬,以避免消費者發生混淆。
時的標準。消費者在購買商品時因年代、時令的差異對商品的商標的注意程度也有差異,因而判斷商標是否近似時應因時而異。
當然,商標之間形式上接近,如果含義上足以區分,則不應判為近似。如SONY與SONG(歌)。讀音也不是絕對的,如果字形、字義截然不同,如“月月”與“悅悅”,不是近似商標音、形均較為接近,但由于含義截然不同,仍可判為不近似,如千里馬”與“千里眼”。總之,應當綜合考慮,切忌簡單片面。因為即使音、形、義三方面都較為接近,但由于兩者實際已經長期并存,一般消費者已能通過細微差異進行辨別,則仍可作為不近似,如《中國郵報》與《中國時報》;《文摘報》與《文摘周報》。

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商標的相同或近似的具體認定