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商標(biāo)“有一定影響”的時(shí)間因素

1.“有一定影響”產(chǎn)生時(shí)間的認(rèn)定
第59條第3款中所提到的時(shí)間點(diǎn)只有“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前”，但實(shí)際存在四個(gè)時(shí)間點(diǎn)：一是商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日；二是商標(biāo)初審公告日；三是商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)日；四是商標(biāo)注冊(cè)人的使用日。在先使用處于上述四個(gè)時(shí)間點(diǎn)的哪個(gè)階段，對(duì)此，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。對(duì)比其他國(guó)家和地區(qū)的商標(biāo)法，日本、韓國(guó)、德國(guó)、意大利和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都采用了“先于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日”的標(biāo)準(zhǔn)。除未注冊(cè)的馳名商標(biāo)外，一般商標(biāo)的知名度和影響力在申請(qǐng)注冊(cè)前相對(duì)較弱，出現(xiàn)多家經(jīng)營(yíng)者使用相同或類似商標(biāo)的概率極高，因此以商標(biāo)申請(qǐng)日作為判斷在先使用的時(shí)間要求比較符合法理和實(shí)際。
但是，先于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日的同時(shí)，我們還要考慮在后注冊(cè)人開(kāi)始使用的時(shí)間，在后注冊(cè)人的使用不一定在申請(qǐng)注冊(cè)之后，很有可能在申請(qǐng)之前就已經(jīng)開(kāi)始使用。如果在先使用人的使用時(shí)間落后于商標(biāo)注冊(cè)人的最先使用時(shí)間，那么在先使用人不具有可保護(hù)的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，可以說(shuō)商標(biāo)注冊(cè)人才是實(shí)質(zhì)上的先使用人，此種情況下應(yīng)由商標(biāo)注冊(cè)人享受商標(biāo)權(quán)的專屬權(quán)益。但是，辯證地來(lái)看，商標(biāo)注冊(cè)人早于在先使用人使用商標(biāo)，在先使用抗辯就當(dāng)然地不成立嗎？其實(shí)也并非如此，將在先使用的時(shí)間規(guī)定為早于商標(biāo)注冊(cè)人的使用時(shí)間，更多地是為了防止在先使用人惡意使用爭(zhēng)議商標(biāo)，以混淆消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)來(lái)源的識(shí)別的情形。實(shí)踐中，在先使用人完全不知曉商標(biāo)注冊(cè)人的使用情況而使用了相同或近似的商標(biāo)，并形成“一定影響”，仍然成立在先使用抗辯。綜上所述，在先使用的時(shí)間原則上應(yīng)當(dāng)滿足兩個(gè)“先于”，被指控侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的被告應(yīng)當(dāng)舉證證明其使用爭(zhēng)議商標(biāo)的時(shí)間既早于原告申請(qǐng)注冊(cè)之日，又早于原告最先使用商標(biāo)之日。
2.在先使用中斷的情況下“有一定影響”的認(rèn)定
《商標(biāo)法》第49條第2款規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒(méi)有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。依據(jù)當(dāng)然解釋的原則，那么未注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年不使用更有理由被“撤銷”，該種情況下自然不能援引在先使用抗辯。使用中斷可以分為以下幾種情形進(jìn)行討論：第一，不可抗力引起的中斷。在商業(yè)實(shí)踐中，經(jīng)常會(huì)因不可抗力而導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)者中斷商標(biāo)的使用。但商標(biāo)的“一定影響”未完全消減，在恢復(fù)使用時(shí)相關(guān)商標(biāo)在特定區(qū)域內(nèi)仍然維持單一的識(shí)別來(lái)源，那么在被訴商標(biāo)侵權(quán)的過(guò)程中應(yīng)當(dāng)認(rèn)可在先使用抗辯條款的援引。第二，在后注冊(cè)商標(biāo)的知名度在在先使用中斷期間已經(jīng)及于在先使用商標(biāo)的原有使用范圍，達(dá)到“有一定影響”的程度，中斷使用的時(shí)間雖未達(dá)到三年，也會(huì)間接認(rèn)定在先使用人恢復(fù)使用商標(biāo)的行為具有“搭便車”的企圖。第三，目前伴隨網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和新媒體的迅猛發(fā)展，包括商標(biāo)在內(nèi)的商業(yè)標(biāo)識(shí)宣傳與推廣極為便利，短時(shí)間內(nèi)獲得消費(fèi)者的大量關(guān)注已經(jīng)不足為奇，應(yīng)當(dāng)縮短中斷時(shí)間的界定。
除了上述的幾個(gè)主要因素，在先使用抗辯條款中“有一定影響”的認(rèn)定還可以結(jié)合其他一些因素進(jìn)行認(rèn)定，主要有廣告宣傳、所獲榮譽(yù)以及產(chǎn)品銷售等因素。一個(gè)商標(biāo)是否能夠迅速吸引社會(huì)公眾的目光、建立起深刻的印象，很大程度上依靠前期的宣傳。廣告宣傳的程度，能夠反映在先使用商標(biāo)當(dāng)中經(jīng)營(yíng)者凝結(jié)的心血和努力，對(duì)這份智力成果投入的多少，也決定了其是否享有能夠受到法律保護(hù)的商標(biāo)價(jià)值和商業(yè)利益；日漸積累起來(lái)的產(chǎn)品口碑，正是通過(guò)榮譽(yù)和獎(jiǎng)項(xiàng)的形式得到政府相關(guān)部門或者部分權(quán)威社會(huì)組織的公證，這無(wú)疑體現(xiàn)了在先使用商標(biāo)的影響力，相輔相成的是，該榮譽(yù)或者獎(jiǎng)項(xiàng)又會(huì)推動(dòng)商標(biāo)獲得更廣范圍的知名度；產(chǎn)品的銷售形式也成為考量在先使用商標(biāo)是否具備“有一定影響”的重要因素。某些商標(biāo)在先使用的經(jīng)營(yíng)者，以一次性、大批量的方式銷售其商品，與長(zhǎng)期零散銷售的經(jīng)營(yíng)者相比，后者在“有一定影響”的積累上更有優(yōu)勢(shì)，當(dāng)然這其中還要結(jié)合產(chǎn)品的銷量和增長(zhǎng)趨勢(shì)來(lái)看。在此，貼牌加工出口的情形不足以推定在先使用商標(biāo)能夠通過(guò)銷售這一環(huán)節(jié)在國(guó)內(nèi)消費(fèi)者中建立廣泛的知名度。

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