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商標“兩個先于”的細化探究

(一)在注冊商標申請前使用
關于商標在先使用的時間，在2013年新法修正前我國沒有明確規定商標先用權時，學界關于在先使用時間點有兩種觀點：商標申請時以及核準注冊時。在我國商標法未修改時，實踐中有不少以商標核準注冊時為在先使用的標準的，比如早期判定成立在先使用抗辯的“84好幫手”案、“花樣年華”案和“蘇菲雅”案。
目前來看，商標申請時的時間標準不但在立法上被明確，也是學界的主流觀點，主要原因是商標只要通過了形式審查就會在我國商標局網站上進行公布，而距離商標核準還有半年以上的時間，隨著網絡的普及和媒體的發展，一個商標的知名時間也大大的縮短了，甚至在一個月不到就能有極高的知名度。因為優質商標資源是有限的，若采用商標核準注冊時的標準，如果有人看到了別人的商標申請，在商標核準注冊之前進行廣泛的宣傳獲得知名度并進行一定的使用，從而蠶食商標權人的市場份額，之后又援引在先使用抗辯，這無疑對商標注冊人是極大的不公平，也不符合商標在先使用抗辯制度的設立初衷。
綜上所述，在注冊商標申請前使用是對于商標在先使用人來說具有一定的預測可能性，商標在先使用人是有可能得知到商標的注冊的，對于商標在先使用人來說，盡到合理的注意義務是可以避免侵權發生的，因此商標在先使用時間限定在商標注冊人申請之前是比較合理的。
(二)在商標注冊人使用前使用
如上文所示，如果商標注冊人使用時間晚于申請注冊時間，這個限定在這種情況下是不起作用的；如果商標注冊人使用時間早于商標注冊時間，這個限定對于援引商標在先使用抗辯就提出很高的要求了。對于這個規定，有很多學者是贊成的，有學者認為“商標先用權成立的理論基礎是先用理論和利益平衡理論。在被告主張先用權的商標并非絕對優先于原告商標的情況下，只能得出被告主張先用權的商標處于相對優先的地位甚至是劣勢地位，不符合先用理論，當然就不能適用利益平衡理論來保護其利益?！?br>同時這種嚴格的限定也使法律具有極高的確定性，如果援引商標先用抗辯需要“完全在先使用”，這也就排除了從時間成立來看商標在先使用人主觀上具有惡意的可能性，因而我國關于商標權的構成要件中并沒有像其他國家和地區對于商標先用權規定有“善意”作為構成要件，關于善意的問題，后文還會進行論述。
這樣的立法設計雖然一定的優點，但是排除了一些善意的商標在先使用人援引在先使用抗辯的可能。我國幅員遼闊，各個地區的風俗和習慣也不相同，因而各地區產生了一些風俗特產，以食品為主要代表。某個食品在某一地區具有極高的知名度，離開了這個地區可能就沒人知曉。假如內蒙的一個人使用商標“雪花”作為當地一種糕點的商標，在他使用之后海南也有人使用了“雪花”作為當地的一種糕點的商標，海南人對于內蒙人使用這個商標是完全不知曉的(一般也不可能知曉)，如果之后內蒙人將這個商標注冊取得商標專用權，商標注冊的效果是及于全國的，他有權阻止海南人繼續使用這個商標，甚至要求賠償，這對與海南的商標使用人來說是不公平的。商標在先使用不同于申請注冊，它是沒有公示性的，因而對商標在先使用人來講不具有預測可能性。即使商標使用人在先使用是出于善意，也有可能面臨侵權風險，這不符合商標先用權的目的，不利于真正保證商標在先使用人的利益。
從國外立法來看，雖然《英國商標法》第11條要求先使用人使用商標，必須在商標注冊人注冊日和使用商標日兩個時間點中更早的時間點之前，但這種立法并不常見，日本①、韓國②和我國臺灣地區③在先時間點都是只要求在商標注冊申請之前。

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商標“兩個先于”的細化探究