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商標性使用與馳名商標淡化

反淡化保護的理論基礎完全不同于傳統的防止混淆保護。反淡化保護認為，商標在現代商業活動中不僅標識來源，而且標識令人滿意的商品，刺激消費者重復購買。如果商標與消費者喜歡的事物建立聯系，商業標識本身就可以促銷商品，獲得獨立的價值;商標法不應該只禁止混淆，而應該延伸保護商標的促銷功能(selling power)[8]813?？梢姡吹Ｗo同消費者混淆與否沒有關系。
商標達到法定的知名度，則可受到反淡化保護(anti-dilution)*。我國司法實踐承認馳名商標可享受反淡化保護*?！渡虡朔ā?2001)第13條第2款規定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用?！蔽覈痉▽嵺`以此規定作為反淡化保護的制定法依據?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2009〕3號)第9條第2款明確規定：“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第13條第2款規定的‘誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害’?！睘榇?，達到一定知名度的商標在我國可以享受特殊保護，不以“易使相關公眾混淆”為要件。只要足以使相關公眾認為與該馳名注冊商標具有相當程度的聯系，減弱其顯著性、貶損其市場聲譽，或者不正當利用其市場聲譽，馳名商標注冊人的利益因而“可能”受到損害，無論是否已經現實發生，都屬于應禁止注冊和使用的情況。
那么，商標性使用是否應為淡化侵權的先決條件呢？我國司法實踐自然持肯定說。上述司法解釋明確規定，足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯系，才可構成淡化侵權。為此，設若輝瑞公司注冊的藍色菱形立體商標構成馳名商標，廣為公眾知曉，而行為人把抗性病(如淋病)藥制成藍色菱形狀，依據最高人民法院的前述判決，這不是商標性使用，故不構成淡化侵權。但不可否認，這種使用行為可能引發消費者聯想，激起厭惡情緒，由此可損害輝瑞公司注冊商標的顯著性或商譽。
有趣的是，美國商標法看上去也持肯定說?！睹绹摪钌虡朔吹抻啺浮返?條明確規定，商標成為馳譽(famous)商標*之后，無論其具有固有顯著性或經使用取得顯著性，任何人未經許可在商業活動中使用“商標、企業名稱或商品名稱”*可能導致該馳譽商標因顯著性減損或商譽污損而淡化的，其所有人依法可以要求法院予以禁止，無論是否實際或者可能導致相關公眾混淆，原被告之間是否存在市場競爭關系，抑或原告是否實際遭受經濟損害*。美國權威學者認為，非商標性使用(non-trademark use)不構成淡化侵權*。但是，歐盟商標法卻持否定說。《歐盟商標條例》第9條第1款c項明確規定，當歐盟注冊商標具有聲譽時，在非類似的商品之上無正當理由使用任何與之相同或相似的標志，可能不正當地利用或損害該商標的顯著特征或聲譽的，商標權人有權予以禁止。《歐盟商標法協調指令》第5條第2款亦授權成員國設立國內商標法規制上述行為。
從形式邏輯來說，只有當被告以原告商標作為商標使用，相關公眾看到該標志用于識別和區分不同商品，該商標同原告商品之間獨特而緊密的聯系才可能被削弱*。然而，這并不等于說法院應當首先獨立地考察被訴標志是否屬于商標性使用，繼而再判斷被訴行為是否構成淡化侵權。以“減弱顯著性淡化”(dilution by blurring)為例?！睹绹摪钌虡朔吹抻啺浮芬幎?，這種淡化是因為爭議商標或商品名稱與馳譽商標近似而引發聯想，從而損害馳譽商標的顯著性。但該法案認為，法院認定“減弱顯著性淡化”時，應考慮“全部相關因素”，包括但不限于以下因素：(1)爭議商標或商品名稱與馳譽商標的近似程度；(2)馳譽商標的固有顯著性或獲得顯著性；(3)馳譽商標權人使用該商標的排他性程度；(4)馳譽商標的公眾承認度；(5)爭議商標或商品名稱使用人是否故意造成與馳譽商標的聯想；(6)爭議商標或商品名稱與馳譽商標之間的實際聯想*。應該注意到，商標性使用并未作為淡化侵權的先決條件。
而且，在美國司法實踐中，法院并不單獨認定被訴行為是否為商標性使用行為，繼而審查依據上述因素是否成立淡化侵權。例如，在著名的Starbucks Corporation, Inc. v. Wolfe’s Borough Coffee, Inc.案中*，原告星巴克公司擁有馳譽商標“Starbucks”，被告生產銷售烘焙咖啡豆及相關產品。被告所銷售的咖啡外包裝上印制有“Charbucks Blend”或“Mister Charbucks”字樣，同時還突出標明自己的商標“Black Bear”以及公司所在地。美國聯邦第二巡回上訴法院依照《美國聯邦商標反淡化修訂案》規定的上述因素直接考察被訴行為是否構成淡化。特別是法院反對把“Charbucks”作為商標或商品名稱，單獨割裂地同原告所有的馳譽商標進行比較，以兩者的相似性為基礎來判斷是否成立淡化侵權。法院強調，被訴標志“Charbucks”是否淡化原告馳譽商標，應該從被訴標志使用的具體商業情境著眼，考察其給消費者形成的整體商業印象。
那么，美國權威學者所謂“非商標性使用”又為何？其實，“非商標性使用”的術語是用來說明反淡化保護排除事由的法律條件*。淡化侵權以“聯想到”馳譽商標為要件。無論是減弱馳譽商標顯著性，貶損其商譽，還是不正當利用其市場聲譽，都缺乏客觀的法律判斷標準，故反淡化保護常有過度擴張的危險。為此，有必要明確反淡化保護不適用的情況?！睹绹摪钌虡朔吹抻啺浮访魑囊幎ǎ韵滦袨椴豢梢勒辗吹ò笇で蠓删葷?1)任何正當使用商標的行為，包括描述性和指示性正當使用(normative or descriptive fair use)，以及相關輔助行為，馳譽商標未被當作商品來源的標志使用，包括但不限于：(a)廣告促銷中使用馳譽商標以使消費者比較商品(服務)；(b)指示馳譽商標，用以戲仿(parodying)、批評或評論馳譽商標或其標識的商品(服務)。(2)任何形式的新聞報道或評論。(3)任何非商業性的使用。不難發現，這些事由可稱之為“非商標性使用”。如果被告主張被訴行為符合上述規定，則需要承擔舉證責任，證明被訴行為是“非商標性使用”?？傊?，美國商標法不以商標性使用作為淡化侵權的先決條件，更不要求原告承擔舉證責任證明被訴行為是商標性使用。
所以，美國和歐盟商標法本質上沒有差別，都不承認商標性使用是反淡化保護的先決條件。究其根本，要求原告證明被訴行為是商標性使用會不適當地限制馳譽商標的反淡化保護范圍。具體理由同本文第三部分討論類似，故不再贅述。
總體來說，以商標性使用為注冊商標侵權(包括混淆侵權和淡化侵權)的先決條件，會不適當地限制注冊商標權?！吧虡诵允褂谩钡姆筛拍钇娴仃P注“被訴標志”是否侵犯“注冊商標”，而忽視真正的法律問題應是“被訴標識行為”是否侵犯“注冊商標權”。通過“商標性使用”法律概念的橋接轉換，在后標志使用行為是否侵犯注冊商標權的法律問題在相當程度上被錯誤地轉化為如下法律問題：在后標志本身可否取得注冊而“作為商標使用”并與原告注冊商標相容于市場之上？商標注冊規范針對的對象是申請商標注冊之標志本身可否注冊，自然無須考察該標志的具體商業使用狀況，但注冊商標保護規范調整的對象卻是標識行為。故判斷混淆或淡化侵權是否成立時，應該從被訴標識行為整體(即被訴標志使用的整個具體商業情景)出發，而不應當以“商標性使用”作為先決條件，不合理地限制注冊商標權。

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商標性使用與馳名商標淡化