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商標侵權法定賠償的適用完善

當前，對商標侵權案件可以作商業維權案件和非商業維權案件、簡單案件和復雜案件之分。商業維權案件占比大、法定賠償適用多，是造成法院判決結果及文書模式雷同的主要原因，無法發揮出案件審理的專業化優勢。對于商業維權案件和非商業維權案件，審理過程應當具有明顯區別，即區分案件類型和具體案情，適用合適的損害賠償計算方法，在統一案件裁判標準、裁判尺度的同時，也要體現判決結果的差異化。從法定賠償適用前提入手，對裁判規則作出更加精細化的要求，按照統一的證據認定規則，實現不同類型商標侵權案件審理模式的創新。
1.設定法定賠償適用前提
權利人對適用法定賠償的優先選擇，在一定程度上契合了法院追求訴訟效率的傾向，造成法定賠償適用率居高不下。為改變法定賠償計算方法適用泛化的現狀，首先要在法律上設定法定賠償適用的前提條件，只有符合一定的條件，權利人才可以選擇適用法定賠償，否則法院不能直接適用。具體可以作出如下限制：（1）權利人確屬“證明困難”。包括：權利人須已經采取手段舉證，如權利人已經提交其銷量下降、市場份額減少、商譽評價降低及被告確實獲得了銷量、收入和利潤等相關證據；或者與訴賠額和訴訟成本相比，權利人舉證費用過高、舉證周期過長，依據現有證據無法確定賠償數額。（2）權利人須提供訴賠額的具體計算依據。權利人必須在訴訟中列明其經濟損失的具體名目，即是哪一類別的損失，其主張的損害賠償數額不能毫無憑據。（3）案件屬于權利人實際損失很小且侵權人侵權情節輕微的類型，法院可以直接適用。同時，法院在立案伊始可以行使釋明權，提醒權利人舉證，積極引導適用其他計算方法，減少法定賠償適用。
2.建立精細化裁判規則
具體來說，就是針對不同案情采用不同的審理方式：（1）對于侵權情節較輕，權利人訴賠額低的商業維權案件，可由權利人選擇或者法院直接適用法定賠償。商業維權案件具有侵權情節較輕、損失較小、權利人訴賠額低和侵權人賠償能力差的特點，少有權利人提供具體證據證明損失及與侵權行為之間的因果關系，侵權人獲利也難查清。若此時法院過分強調雙方當事人之間對損失及獲利的舉證質證反而會加重庭審負擔，同時也會增加權利人訴訟成本，不利于訴訟效率的提高。針對商業維權案件，一味強調加大損害賠償數額意義不大。對此，法院可以適當轉變司法審判理念，以教育為主，輔之以懲罰，適用法定賠償以提高訴訟效率，使案件判決結果更多的起到警示作用，既能夠提前預防侵權行為發生，又能夠引導個體工商戶合法合規經營，建立更加規范的臺賬。同時也要注意，權利人直接請求法院適用法定賠償并不意味著免除了其證明責任，只是適度地減輕，權利人仍然要進行其損失、侵權獲利或商標許可使用費的證明。因為法官的自由心證是建立在有證據存在且該證據與案件有關聯性，進而形成內心確信的基礎上，自由心證不能取代舉證責任，也不能曲解證據及證明力[6]。（2）對于侵權情節較重且權利人訴賠額較高的非商業維權案件，強化雙方當事人的舉證質證。對于侵權情節嚴重、權利人損失較大、訴賠額較高的案件，更應當注重訴訟當事人之間的舉證質證，法院對證據的采信也應當更加謹慎。此類案件中雙方當事人舉證質證的積極性都比較高，提出的證據種類也更加多樣。對于該類案件法院應當強化權利人的舉證責任以及被告的證據披露義務[7]，對于依據現有證據能夠以權利人損失或侵權人獲利標準確定的數額按照上述標準判決，不能確定的部分適用法定賠償，使賠償數額確定得更加合理。
3.統一證據認定
商標侵權損害賠償數額難計算關鍵在于舉證難，降低法定賠償適用率的關鍵在于權利人的舉證能力及法官對證據的認定。實踐中，法院適用法定賠償的理由基本都是權利人未能舉證證明損失或侵權人獲利，但法律及司法案例都未能解釋何為“不能舉證證明”，是權利人根本沒有提出與損失認定相關的證據？還是說依照現有的證據還是不能確定。我國不斷完善證據制度，證據開示制度、證明妨礙制度等都反映出我國民事審判中舉證責任的重要性。因此，權利人“不能舉證證明”指的應當是權利人能夠證明因侵權行為導致自身實際損失的存在，或者侵權人因此獲得了銷量、收入和利潤，而確切的數額未能計算，如此即盡到了盡力舉證的要求[8]。最終，法院未能采信該證據或者證據不足以計算出準確的損失，方為舉證不能。除當事人舉證質證外，法官對證據的認定同樣重要，證據采信也是確定損害賠償的關鍵一環。如前文所述，在侵權人構成犯罪、損失或獲利已被生效刑事判決確定的案件中，只有極少數法官會直接以其為依據直接判賠損害，而是將其作為法定賠償計算方法的一個酌定因素。誠然，判令刑事責任的輕重已經考慮到侵權人的實際獲利，若之后還是判令與實際獲利相等同的損害賠償，則重復賠償之嫌。然而根據我國法律，刑事責任與民事責任的承擔并不互相排斥，侵權人構成犯罪說明侵權行為的性質較為惡劣，承擔刑事責任屬于公法領域，是基于侵權人行為擾亂的市場經濟秩序，理應受到刑事處罰。承擔民事責任則屬于私法領域，是基于侵權行為給權利人帶來了損失，理應進行賠償。不僅如此，今后法官認定損失還可以參考下列證據：行政執法部門的處罰決定書、以往相似案件的判賠數額、司法鑒定結果等，積極采信權利人提出的與損害事實因果關系較大的證據，減少適用不確定性較大的法定賠償。
4.增強判賠數額的合理性
（1）明確法院價值選擇。司法實踐中利益平衡也可以說是價值判斷，是商標價值取向的內在要求[9]，法官定損判賠的過程不僅是進行司法定價的過程，更是價值選擇的過程。商標侵權訴訟的理想目標應是：經由法院判令合適的賠償數額，既可以是對權利人打假維權活動的鼓勵和支持，也可以對侵權人起到警告和震懾作用，防止其再次侵權，最重要的是促使侵權人規范經營。商業維權訴訟中雙方當事人利益訴求不同，判決難以使雙方信服，況且商標法中的利益平衡還包括商標權利人的利益和社會公眾利益的平衡，天平一旦發生傾斜還可能會造成市場經濟秩序的混亂。這就要求法院要根據案件的具體情況，在權利人利益與社會公共利益、權利人專用權利與市場發展、權利人訴權保障與侵權人生存維護之間尋求平衡點，針對不同類型的商標、不同類型的當事人作出公正判決。對商標專用權的保護，應當貫徹“分門別類，適度保護”的司法保護政策。顯著性和知名度越大的商標，其保護力度也相應更大，可以根據商標知名度程度不同，對商標專用權進行不同力度的保護。商標保護應當以充分實現商標市場價值為導向，注重商標市場價值確定與司法保護之間的科學關系。
（2）靈活運用各類酌定因素。確定損害賠償的過程是一個由“事實上的不利益”到“法律上的不利益”的過程，首先要根據侵權責任成立構成要件判定侵權行為成立與否，隨后確定依侵權責任承擔要件判定責任承擔與否，其中不可避免地要經侵權責任范圍限定因素的“過濾”。可以將其概括為：侵權行為的認定→損害的類型與范圍界定→損害賠償數額計算。由此，雖然權利人因侵權行為遭受事實上的損害更接近自然損害，但其仍是基于一定法律關系而存在的，因為其產生與否取決于被侵權人本身的事實關系、法律關系。損害賠償的量化是事實認定與法律評價相結合的整體過程，損害評價的彈性因素是二者之間的“橋梁”。法規規范層面的酌定因素和司法實踐中酌定因素可以分為四類：與侵權行為有關的、與權益損害有關的、與維權費用有關及與因果關系有關的。法律對上述酌定的規定都較為寬泛和籠統，案件審理中還存在酌定因素判斷和具體應用的問題。為限制法官適用法定賠償自由裁量權，可以建立酌定因素具體應用規則，對規范層面的酌定因素進行對應和補充，使法官的自由裁量有所依據，進一步統一裁判尺度。

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