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商標侵權法定賠償適用的難題

1.法定賠償適用泛化
近些年，賠償數額低、訴訟成本高幾乎成為我國商標侵權案件審理的標簽式詞語，不少學者將其歸結為法定賠償的適用泛化。誠然，法定賠償是實踐中法院確定損害賠償數額最常用的計算方法，形式單一。不論是權利人直接要求適用還是法院主動適用，法定賠償計算方法都是確定損害賠償數額的首選方法，且適用率呈現出逐年遞增的態勢，幾乎所有案件的損害賠償數額都是由法官酌定。
法定賠償適用泛化有多方面的原因，概括起來主要有二：其一，法律沒有對權利人選擇適用法定賠償進行一定限制。我國《商標法》對商標侵權損害賠償數額的確定，規定了除懲罰性賠償外的四種補償性計算方法，即權利人實際損失、侵權人獲利、商標許可使用費的合理倍數、法定賠償。按照字面解釋法律對這四種計算方法的適用順序有所限制，只有在前一順位的計算方法無適用可能性時方可適用下一順位的計算方法。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條：“人民法院依據商標法第五十六條第一款的規定確定侵權人的賠償責任時，可以根據權利人選擇的計算方法計算賠償數額。”同時賦予了權利人對計算方法的選擇權，權利人可以根據實際情況選擇最合適的賠償計算方法。各地法院也明確，在經法院釋明后原告無法提供證據證明其損失和被告侵權獲利，或者依據證據規則和通過證據采信不能對賠償數額予以確定的，權利人可以請求法院直接適用法定賠償。但也作出規定：在根據現有證據能夠基本查清權利人損失、侵權人違法所得的情況下，不應直接適用法定賠償。不論是《商標法》及其司法解釋還是各地法院的相關審理意見，都沒有對原告選擇適用法定賠償設定具體的前提條件。這就導致權利人多傾向對商標權屬、侵權事實等定性證據的證明，忽略對其實際損失、侵權人獲利等定量證據的舉證，直接請求法院適用法定賠償酌定賠償數額。權利人作為理性經濟主體理應追求利益，在面對舉證困難、舉證成本過高以及拖延訴訟周期、增加維權成本的情況時，必會選擇能夠使自身利益最大化的方式。選擇法定賠償不僅能夠減輕自身的舉證責任，減少不必要的支出，也能簡化庭審過程，節約訴訟成本。但事實上，法定賠償本是法官在原、被告舉證不能時作出的自由裁量，由此確定的賠償數額也缺乏準確性，理應“最后出場”。但實踐中法定賠償卻成為法院定損判賠的首選，實在是與立法者希望鼓勵訴訟、提高訴訟雙方舉證質證積極性的本意相去甚遠。其二，權利人舉證困難且舉證成本高。一方面，商標權作為一種無形的知識資本，其價值本身就具有極大的不確定性，難以通過貨幣化的形式表現出來，由侵權行為造成的原告商標商譽受損、市場份額減少等損失具體量化存在困難。判定被告承擔損害賠償責任，要求其侵權行為與權利人實際損失之間應當存在因果關系，在同一競爭市場中，權利人商標品牌價值降低、市場份額減損受到多種因素的影響，很難將其完全歸責于侵權人的侵權行為，且侵權人銷售利潤并不必然等同于權利人財產損失，這就導致法院難以適用權利人損失或侵權人獲利標準計算賠償數額。而商業維權被告多數侵權產品的零售商，不存在商標權許可使用的問題，商標許可使用費還會因被許可人經營規模、經營模式、許可方式、范圍及地域經濟發展形勢而不同，若是直接參考其他許可人或其他區域的許可使用費存在困難及不合理處，許可使用費計算方法同樣無適用的可能。對于銷售侵權商品的侵權人來說，免于承擔賠償責任只有進行合法來源抗辯，證明自己“不知情且進貨有合法來源”。但由于絕大部分侵權人的經營習慣與法律規定之間存在較大差距，未建立起會計賬本或者進銷貨記錄并不規范，給法院認定造成困難。另一方面，權利人出于對訴訟成本的考慮會對同一商標批量起訴，與訴訟后可能獲得的金錢賠償相比，舉證成本似乎更高，只要法院判賠權利人訴訟目的既已達到，定量證據的搜集就顯得無足輕重。由此，損害證據的缺失造成法院只能適用法定賠償計算方法的局面。
2.證據采信未統一
由于沒有統一的證據采信標準，不同法官在證據認定方面也存在差異。權利人為證明其實際損失，會將其商標許可使用合同（或加盟合同）中列明的加盟費用、管理費用、保證金及授權費用作為依據，但法院以證據不具關聯性而不予采信。此外，對于相關已生效刑事判決書、行政處罰決定書確定的事實，法院認定同樣不一。有些案件中侵權人銷售假冒注冊商標商品已經被市場監督管理局依法查獲并給予行政處罰，而法院在判賠時卻未將處罰決定書查明的涉案侵權商品的銷售量作為確定侵權人獲利的依據。無獨有偶，部分案件侵權人制造假冒注冊商標標識構成犯罪，即使刑事判決查明了其侵權獲利的具體數額，法院依舊沒有直接適用侵權人獲利計算方法，而僅僅將刑事判決查明的金額作為法定賠償的一個酌定因素。
3.判決結果可接受性不強
法定賠償本質上是對損失賠償的一種推定[5]，正是因為法定賠償額是在沒有證據或依現有證據也不能確定損失的情況下適用，法官的自由裁量權較大，酌定數額不可能與實際損失完全相符。若過分高于實際損失有違補償性原則，權利人也會由此謀取不正當利益，對侵權人顯失公平；而過分低于實際損失則難以真正保護商標權，對權利人同樣不公平。加之現階段法律對適用法定賠償的考量因素規定并不統一，法官個人素質及審判經驗不同也會造成同類案件之間賠償尺度的不協調，判決結果差異較大會降低司法的權威性。另一方面，商業維權案件的特點也造成裁判結果批量化，判賠額確定缺乏合理依據。商業維權的案件在訴訟各方面都高度相似，權利人批量起訴的同時法院批量判決，同一權利人各時期的批量案件判賠額基本相同，隨訴賠額穩定在一定的幅度內。除少部分以判決方式結案外，其余多是調解、撤訴的案件，法官審理工作的重心不是侵權事實認定而是司法定價，法院也變成了權利人和侵權人進行價格博弈的場所。

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