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涉外商標侵權案件中識別偏差

分析三則涉外商標侵權案件中適用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十四條的案件。這三則案例的法院說理部分：(1)本院認為：原告公司的注冊地在文萊，本案屬于侵害商標權的涉外民事糾紛。因被告公司的被控侵權侵權行為發生地在武漢市，本院作為上述地區審理商標民事案件的人民法院，對本院依法享有管轄權?！吨腥A人民共和國涉外民事法律關系使用法》第四十四條規定“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。”因原告與兩被告并無共同經常居所地，且侵權行為發生后，雙方并未就選擇適用的法律進行約定，故本案裁判應適用侵權行為地法律，即中華人民共和國的法律。(案件索引號：(2014)鄂武漢中知初字第00002號)(2)本院認為：原告的公司注冊地在法國，本案屬于涉外民事糾紛。兩被告住所地以及被控侵權行為地均為本院轄區，本院對本案依法享有管轄權，本案應依照民事訴訟涉外程序進行審理?！吨腥A人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十四條規定，“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居住地的，適用共同經常居住地。侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議?！币蛟媾c兩被告并無共同經常居住地，且侵權行為發生后，雙方并未就選擇適用的法律進行約定，故本案應適用侵權行為地法律，即中華人民共和國的法律。原告在241012號注冊商標的有效期內享有商標專用權依法應受保護。(案件索引號：(2014)鄂武漢中知初字第01536號)(3)本院認為：首先，關于本案的管轄權及法律適用問題。涉案第三人公司系在香港注冊成立的公司，應參照適用涉外民事訴訟程序的特別規定。《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十九條規定，在中華人民共和國領域內進行的涉外民事訴訟，適用該編規定。該編沒有規定的，適用該法其他有關規定。該法第二十八條規定，因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄，本案的侵權行為地及被告所在地均在海南省三亞市，故一審法院對本案有管轄權。根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第四十四條的規定，“侵權責任，適用侵權行為地法律”。在本案中，侵權行為及結果發生地均在海南省三亞市，故本案應適用我國內地法律。一審判決遺漏表述本案的管轄權與法律適用問題，在此指正。(案件索引號：(2015)瓊知民終字第1號)
基于上述三則案例的法院說理部分，可以得出在“(2014)鄂武漢中知初字第00002號”(以下簡稱00002號案)和“(2014)鄂武漢中知初字第01536號”(以下簡稱01536號案)案件中，法官均將案件識別為“涉外商標侵權案件”?！?0002號案”基本案情是：涉案商標是案外人某電子有限公司(以下簡稱電子有限公司)于1994年申請，1996年獲準注冊。但電子有限公司并未取得商標原始所有人美國公司的同意，也未將涉案商標在在中國注冊，后經美國公司異議，商標經過兩次轉讓，最終由原告公司執行董事鄒某受讓取得。被告未經原告公司同意擅自銷售帶有涉案商標的商品。另外從法院的說理部分，也可以得出原告公司是涉案商標專有權人。故本案識別為涉外商標侵權案件無誤。“01536號案”基本案情是：被告未經原告同意擅自銷售帶有原告注冊商標的商品。故法院將案件識別為涉外商標侵權行為也沒有錯誤。但是為何兩起案件的法院會選擇適用《涉外民事關系法律適用法》第四十四條而非第五十條？筆者認為造成上述“同案不同識別”現象的原因既有客觀原因也有主觀原因。(1)客觀原因是《涉外民事關系法律適用法》第八條采用了定性而沒有采用識別?！渡嫱饷袷玛P系法律適用法》第八條規定“涉外民事關系的定性，適用法院地法律?！崩碚撋险J為，識別與定性的內涵并不一致。定性僅涉及對案件事實的定性；而識別不僅包括對案件事實的定性，還包括對沖突規范的解釋。結合第00002號案和01536號案，當法院將案件定性為“涉外商標侵權案件”時，定性即告結束，適用沖突規范時，就會發現并沒有“涉外商標侵權”的沖突規范。因而，退而求其次選擇《涉外民事關系法律適用法》第四十四條之“一般侵權”。(2)主觀原因是《涉外民事關系法律適用法》第五十條和第四十四條存在特殊條款和普通條款的關系。將“涉外商標侵權”識別為“一般侵權”并不算識別錯誤。因而法官可以根據案件具體情況在五十條和四十四條之間自由決定使用哪條沖突規范，適用哪一準據法。這也間接擴大了連接點的范圍，增加沖突規范的靈活性。不過這也將給法律適用結果帶來很大的不確定性。因此，筆者認為雖然將“涉外商標侵權”識別為“涉外一般侵權”并不構成識別錯誤，但確實因識別不到位而產生“識別偏差”。其次，再分析“1號”案件，可以發現上訴人(原審原告)并非是涉案注冊商標權人，故不存在侵犯其商標權一說，但因為上訴公司和涉案第三人公司之間確實存在特許經營合同，故被上訴人(原審被告)確實侵犯上訴公司特許經營權，致使上訴公司權益受損。故將本案定性為涉外一般侵權行為，適用《涉外民事關系法律適用法》第四十四條“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。”

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