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專利侵權有關證據的幾個問題

（一）專利侵權涉及新產品方法的發明專利的舉證責任倒置問題
這個問題的焦點主要集中在如何處理好證據質證與保護被告商業秘密的關系問題上。根據專利法第五十七條第二款規定，這類專利侵權案件要由被告提供其產品制造方法不同于專利方法的證明，這是被告的法定舉證義務，應當嚴格執行。但是，在執行該項規定時，也要注意依法保護好被告的商業秘密。特別要把握好以下幾點：一是要在原告完成了應負的舉證責任之后，才能實行舉證責任倒置。專利法第五十七條第二款雖然規定專利侵權案件涉及新產品方法的發明專利實行舉證責任倒置，但并不是說原告可以不負任何舉證責任，原告首先要證明被告生產的產品與自己依照專利方法直接獲得的產品屬于同樣的產品，同時還要說明依據自己的專利方法所直接獲得的產品是一項新產品。如果原告不能證明這兩點，或者被告能夠舉出相反的證據推翻原告的事實主張，被告就不承擔提供自己產品制造方法的舉證責任。二是應當將被告提供的證明其產品制造方法的證據限定在必要的范圍內。即以足以證明其產品制造方法與原告的專利方法不同為必要，而不是要求被告提供其產品的全部制造方法。例如，被告只要證明其產品制造方法的個別工藝步驟、化合物的個別組分等，與方法專利的某一必要技術特征不同也不等同，即為完成了舉證責任。這樣就可以在很大程度上起到保護被告商業秘密的作用。三是被告根據法定舉證責任倒置義務所提供的證明其產品制造方法的證據應當依法進行質證方能作為認定案件事實的根據，不能以所提供的證據涉及商業秘密為由而拒絕質證。既然要質證，當然也就要將證據提供給對方，否則就無法質證。現在，有的法院不讓原告接觸被告的涉及商業秘密的證據，以致出現被告提供的證據的載體都有瑕疵，使得證據質證與保護被告商業秘密的關系失衡，專利法有關舉證責任倒置的規定也因此而落空。當然，為了防止擴散被告的商業秘密，人民法院一定要嚴格依照民事訴訟法和本院司法解釋規定的程序進行質證，并且可以根據具體案件采取相應的防范措施。
（二）技術鑒定問題
主要是人民法院可以委托什么樣的鑒定事項。現在有一點大家已經取得了共識，就是委托鑒定的事項只能是專業技術問題，而不能是法律問題。但是在實踐中，大家對什么是專業技術問題，什么是法律問題，在理解上并不一致，以致造成委托鑒定的事項差別很大，社會上議論也很多，說法院的審判權“旁落”了。專業技術人員在代替法官判案。筆者認為，什么是專業技術問題，什么是法律問題，關鍵是看這個問題是否需要利用專業技術人員的專業知識和經驗來解決。比如，是否落入專利權的保護范圍、是否構成侵權等問題，是不需要專業技術人員的專業知識和經驗來解決的。但是，如果案件涉及的問題需要利用專業技術人員的專業知識和經驗來解決，就應當屬于專業技術問題，可以委托技術鑒定。例如，專利侵權案件中所涉及的技術特征之間的技術手段及其功能、效果是否基本相同，本領域的普通技術人員是否不需要創造性的勞動就能夠聯想到等問題，就需要利用專業技術人員的專業知識和經驗來解決，如果法官自己不能解決，就可以委托技術鑒定。而現在有一種觀點甚至認為，像上述問題也不能委托鑒定，因為專業技術人員一旦對這些問題作出肯定或者否定的回答，法院就只能作出侵權或者不侵權的判定，實質上是將法律問題委托鑒定，法院委托技術鑒定的事項只能限于鑒定客體的相同或者差異上，其他問題仍應由法官來判斷。筆者覺得不能這樣將問題絕對化。技術鑒定不同于檢驗檢測。檢驗檢測可以只就被檢對象的相同或者差異情況進行簡單羅列，而技術鑒定則不能這樣。技術鑒定要根據鑒定對象的相同或者差異情況，分析其在技術上的意義，并作出技術上的判斷。事實上，專利侵權訴訟中，法官最需要專業技術人員幫助的是利用其專業知識和經驗所作出的技術上的判斷，而不是一大堆的技術現象的羅列。當然，專業技術人員所作出的技術上的判斷，對于法官認定侵權還是不侵權確實起著關鍵作用，但不能據此就認為專業技術人員在代替法官判案。鑒定意見是否被采信，判定侵權是否符合法律規定的其他要件等，都掌握在法官手里，不會產生審判權“旁落”的問題。需要注意的是，法院委托技術鑒定的專業技術問題，應當是法官不能作出判斷的問題，如果法官利用自己對有關技術問題的理解就能作出判斷，就無須委托技術鑒定。
（三）專利侵權的訴前證據保全問題
主要是權利人能否單獨申請訴前證據保全。應當說，專利法沒有規定專利侵權的訴前證據保全，與著作權法、商標法的有關規定確實不協調。最高人民法院在２００１年６月公布的《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》中，對此作了很大突破，即允許申請人在申請訴前停止侵犯專利權行為的同時，申請證據保全，但對申請人能否單獨申請訴前證據保全并沒有規定。筆者認為，既然專利法和司法解釋已經這么規定了，就應當按照規定辦，否則就沒有了法律依據。

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專利侵權有關證據的幾個問題