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商標(biāo)權(quán)權(quán)利范圍特性

鄭成思先生曾指出，我國商標(biāo)權(quán)經(jīng)行政批準(zhǔn)最終確定，其具有與其他權(quán)利一樣的客觀性與確定性，但如果將注冊(cè)商標(biāo)權(quán)分成“禁”與“行”兩方面來看待的話，禁止權(quán)的效力要大于專用權(quán)的效力。因?yàn)樯虡?biāo)注冊(cè)人有權(quán)禁止他人使用近似標(biāo)識(shí)，而自己卻無權(quán)使用或許可他人使用近似標(biāo)識(shí)。
商標(biāo)禁止權(quán)的效力范圍之所以得以超越專用權(quán)權(quán)利范圍達(dá)至近似商標(biāo)，是商標(biāo)制度為實(shí)現(xiàn)避免混淆誤認(rèn)、保障公平競(jìng)爭(zhēng)的立法目的使然。有研究進(jìn)一步指明，商標(biāo)標(biāo)志背后意義形成的關(guān)鍵是經(jīng)營者、商品質(zhì)量及服務(wù)特征等信息的穩(wěn)定性，而他人未經(jīng)許可在相同或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)，事實(shí)上增加了商標(biāo)意義即商標(biāo)所蘊(yùn)含的信息變化的可能性，會(huì)對(duì)商標(biāo)權(quán)構(gòu)成侵害。法律如果僅僅將商標(biāo)禁止權(quán)界定在與商標(biāo)專用權(quán)一致的范圍上，眾多出自不同經(jīng)營者的相似商標(biāo)會(huì)給消費(fèi)者造成困擾，大大降低商標(biāo)標(biāo)識(shí)商品、區(qū)別產(chǎn)源的作用。所以，適當(dāng)擴(kuò)張商標(biāo)禁止權(quán)范圍，有利于拉開商標(biāo)與商標(biāo)間距離，突出各個(gè)商標(biāo)自我特征，便于消費(fèi)者識(shí)別。這樣在避免混淆目的上所作的制度設(shè)計(jì)，就此形成其獨(dú)特的特點(diǎn)：注冊(cè)商標(biāo)權(quán)專用權(quán)的范圍是明確和固定的，它由《商標(biāo)注冊(cè)證》明確記載，而禁止權(quán)的范圍在大于專用權(quán)范圍的同時(shí)是相對(duì)模糊的、變動(dòng)的，商標(biāo)與商標(biāo)之間權(quán)利范圍的大小差異還很大。幾乎可以這樣說，商標(biāo)禁止權(quán)權(quán)利范圍均得個(gè)別劃定。
1.商標(biāo)禁止權(quán)權(quán)利范圍的模糊性。注冊(cè)商標(biāo)依法得以排斥與之近似的商標(biāo)。而“近似商標(biāo)”判斷不可避免地帶著人為主觀性，從而使商標(biāo)禁止權(quán)權(quán)利邊沿具有一定模糊性。“近似商標(biāo)”的判斷基本要求是，兩個(gè)用以比較的商標(biāo)，從標(biāo)識(shí)本身的音、形、義等方面整體來看相似，且均使用或?qū)⑹褂迷谙嗤蝾愃频纳唐坊蚍?wù)上，易使消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆。其中必須同時(shí)判斷“商標(biāo)近似”“商品類似”以及“易產(chǎn)生混淆”等要素。實(shí)際上，這個(gè)貌似清晰的標(biāo)準(zhǔn)并不容易讓人在具體個(gè)案中得出清晰的判定結(jié)論。例如，針對(duì)樂百氏公司的“脈動(dòng)”飲料商標(biāo)，其可禁止的“近似商標(biāo)”應(yīng)包括“脈劫”牌飲料、“泳動(dòng)”牌飲料商標(biāo)，但是否包括“脈動(dòng)”牌葡萄酒商標(biāo)或“脈劫”牌冷飲店商標(biāo)，就不易判斷了。多年來，國家商標(biāo)主管行政部門主要通過《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》《商標(biāo)注冊(cè)用商品與服務(wù)區(qū)分表》等指導(dǎo)性規(guī)范文件來盡可能地使商標(biāo)近似、商品或服務(wù)類似的判斷標(biāo)準(zhǔn)特定化與統(tǒng)一化，以抑制人為判定的不確定性。
2.商標(biāo)禁止權(quán)權(quán)利范圍的變動(dòng)性。依一般客觀經(jīng)驗(yàn)來講，商標(biāo)名氣越大，美譽(yù)度越高，被仿冒的幾率越高，被混淆的可能性也越大，或者越容易因聯(lián)想而被“寄生”，招致利益受損。國內(nèi)外的商標(biāo)制度理論對(duì)“強(qiáng)商標(biāo)，強(qiáng)保護(hù)”早已形成一定的共識(shí)。而商標(biāo)凝結(jié)著的商譽(yù)會(huì)因商標(biāo)使用時(shí)間的增長、權(quán)利人投入的累積而形成獨(dú)特的內(nèi)質(zhì)與越來越強(qiáng)的影響力，也會(huì)因長期不使用或不恰當(dāng)使用等原因，其影響力逐漸衰弱甚至喪失。例如，“三鹿奶粉”商標(biāo)評(píng)估價(jià)值曾高達(dá)約150億元，在三聚氰胺毒奶粉事件發(fā)生之后瞬間化為烏有。由此，同一件商標(biāo)所處的發(fā)展階段不同，其知名度、美譽(yù)度就不同。商標(biāo)禁止權(quán)的權(quán)利范圍隨商標(biāo)的強(qiáng)弱變動(dòng)來劃定，才能保證其合理性。
3.商標(biāo)禁止權(quán)權(quán)利范圍的差異性。同樣的，不同商標(biāo)固有顯著性不同、后天取得的知名度不同、標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)類型不同，其影響力邊際就會(huì)存在很大差別。那么，在防止混淆的目的之下，每個(gè)注冊(cè)商標(biāo)可享受到的禁止權(quán)待遇就會(huì)有高有低，有大有小，商標(biāo)與商標(biāo)間常常存在較大差異。
此處所說的“固有顯著性”是商標(biāo)被權(quán)利人設(shè)計(jì)或選擇作為特定商品的標(biāo)識(shí)，天生具有的識(shí)別力與區(qū)別力。“識(shí)別力”是就標(biāo)志與對(duì)象之間的關(guān)系而言的，指作為商標(biāo)的標(biāo)志與其所標(biāo)識(shí)的商品間的無關(guān)度，即它應(yīng)是簡(jiǎn)潔的、可辨識(shí)、可記憶的，至少不是商品通用名稱，也不是對(duì)商品內(nèi)容或?qū)傩缘拿枋觥！皡^(qū)別力”是就某一標(biāo)志與其他標(biāo)志之間的關(guān)系而言的，指作為商標(biāo)的標(biāo)志與他人使用于相同或類似商品上的商標(biāo)的不相同度或不近似度。辨識(shí)度越高，商標(biāo)的識(shí)別力越強(qiáng)。例如，在潤膚霜這類商品上，“美膚”牌、“美加凈”牌、“百羚雀”牌此三件商標(biāo)的識(shí)別力是依次遞增的。另外，與其他同類商品上的商標(biāo)相比差異越大，商標(biāo)的區(qū)別力就越好。例如，在洗衣粉這類商品上，如果事先已存在“浪奇”“碧浪”“奇強(qiáng)”等商標(biāo)，那么相比較而言，“藍(lán)月亮”商標(biāo)會(huì)比“碧奇”“彩奇”等商標(biāo)更具區(qū)別力，在眾多品牌中顯得尤為獨(dú)特。商標(biāo)的識(shí)別力與區(qū)別力在初創(chuàng)時(shí)均好的，該商標(biāo)的固有顯著性就強(qiáng)，反之，商標(biāo)的固有顯著性就弱。
商標(biāo)的固有顯著性強(qiáng)弱關(guān)系到將來該商標(biāo)可能達(dá)到的馳名程度和受保護(hù)的強(qiáng)度。如果選用的商標(biāo)固有顯著性強(qiáng)，比較獨(dú)特，其他經(jīng)營者如果不是出于惡意就不會(huì)使用，這是因?yàn)槿说膭?chuàng)意很難“偶同”，所以他人一旦使用，其惡意仿冒的意圖就不免暴露。固有顯著性強(qiáng)為將來該標(biāo)志在權(quán)利人與特定的商品間構(gòu)建唯一聯(lián)系奠定良好基礎(chǔ)。而如果商標(biāo)固有顯著性弱，其受保護(hù)的強(qiáng)度會(huì)被限制，即便是將來知名度提高，其權(quán)利范圍也不能有太大的擴(kuò)張。固有顯著性強(qiáng)的商標(biāo)，如“Kodak”（柯達(dá)）、“SONY”（索尼）在馳名后，其禁止權(quán)的權(quán)利范圍可達(dá)所有類型的商品與服務(wù)。固有顯著性弱的商標(biāo)，如“Microsoft”（微軟）、“Apple”（蘋果）、“中華”等商標(biāo)，再馳名，其禁止權(quán)的權(quán)利范圍也不可能達(dá)到所有類型的商品與服務(wù)。以“中華”這一商標(biāo)為例：“中華”是固有詞匯，以這樣的詞匯作商標(biāo)，許多經(jīng)營者都會(huì)輕易想到。出于公平起見，法律盡可能地保護(hù)公眾選擇這類標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)使用的同等機(jī)會(huì)，對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人得以獨(dú)享的權(quán)利空間進(jìn)行更多的限制，單件注冊(cè)商標(biāo)禁止權(quán)范圍于是被約束在以不妨礙公眾商標(biāo)選擇自由以及日常對(duì)該詞匯的正常使用為限。正因如此，“中華”商標(biāo)形成多件知名品牌，包括上海美加凈日化有限公司的“中華”牌牙膏、老鳳祥股份有限公司（前身為中國第一鉛筆股份有限公司）的“中華”牌鉛筆、上海煙草集團(tuán)有限責(zé)任公司的“中華”牌香煙等，并不能特定地指向一個(gè)經(jīng)營者與他所提供的商品或服務(wù)。也就是說，這些“中華”商標(biāo)禁止權(quán)的范圍并不因馳名而得以擴(kuò)張至注冊(cè)核準(zhǔn)的商品類別以外，甚至都不足以改變其原有的在相同或類似商品上不能排斥他人注冊(cè)或使用的“大中華”“新中華”“中華龍”“中華紅”等近似商標(biāo)的狀況。可以說，固有顯著性弱的商標(biāo)的禁止權(quán)范圍，無論該商標(biāo)馳名與否，都小于一般商標(biāo)禁止權(quán)的范圍。
商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品或服務(wù)類型也對(duì)其權(quán)利范圍的大小有影響。人們對(duì)商標(biāo)的認(rèn)知往往與商品消費(fèi)使用習(xí)慣有關(guān)，也與經(jīng)營者的產(chǎn)銷方式有關(guān)。比如，酒店住宿服務(wù)均會(huì)在固定的場(chǎng)所進(jìn)行，相對(duì)而言，此類商標(biāo)在同行業(yè)間不易混淆；汽車、商品房等商品由于價(jià)值高、標(biāo)的大，人們挑選時(shí)會(huì)特別留意各種相關(guān)信息，所以此類商標(biāo)在同行業(yè)間也不易混淆。另外，僅在自營專賣店等專門渠道銷售的商品的商標(biāo)也不易與總在超市、批發(fā)市場(chǎng)等普通渠道上銷售的商品的商標(biāo)混淆。

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