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狹義的商標搶注行為只是廣義搶先注冊行為的一種。搶先注冊是指一方當事人未經申請注冊，就對自己設計或者選定的商標進行了使用和宣傳，而另一方當事人卻搶先對該商標提出了注冊申請或者完成了申請注冊的行為。“搶先”有兩種情況：一為當事人不知他方已就相同或近似商標進行了使用和宣傳，且沒有進行商標注冊；二為當事人知悉他方已就相同或近似商標進行了使用和宣傳，但沒有進行商標注冊。對于前一種情況，可以稱為在先申請注冊，通常申請人申請注冊的商標只與他人已使用、宣傳的商標具有相似性，同一性只是在非常例外的情況下才會出現；而對于后一種情況，則可稱為搶奪申請注冊。[183]同時，商標搶注行為除自然人、法人或其他組織以營利為目的，故意將他人已使用但未注冊的商標搶先注冊的情況外，還包括將他人已擁有在先權利的文字、圖案等注冊為商標的行為。[184]這里談的是狹義的商標搶注行為，即首先要求商標注冊申請人主觀上具有惡意，若注冊申請人主觀是善意的，則不屬于此類型行為；其次，商標注冊申請搶先注冊的是他人在先使用的未注冊商標，而不是在先商號或作品等。
商標搶注也被人稱為“鬼”商標現象之一，“盜名竊譽”[185]，如何認識其構成，我國《商標法》第32條后半句作了原則性規(guī)定，商標局頒布的《商標審理標準》在第四部分作出了詳細規(guī)定。
第一，他人商標在注冊商標申請之前已經使用并有一定影響。
嚴格意義上，在先使用既包括從未注冊過的商標所進行的在先使用，也包括注冊商標保護期屆滿后沒有續(xù)展注冊但仍在使用的商標。[186]本文在此不作進一步類型劃分，將兩種情況放在一起論述。
《商標審理標準》指出，認定商標是否有一定影響，應當就個案具體情況綜合考慮相關公眾對該商標的知曉情況，該商標使用的持續(xù)時間和地理范圍，該商標的任何宣傳工作的時間、方式、程度、地理范圍，其他使該商標產生一定影響的因素。從該規(guī)定的內容來看，要求在先使用的商標已經使用并有一定的影響并不需要達到“馳名商標”的知名度，因為在“一定影響”的判斷中，只是參考了《商標法》第14條認定馳名商標的考慮因素，不考慮馳名商標判斷要素中的“商標作為馳名商標受保護的記錄”，但增加了對商標使用的地理范圍要素進行特別考慮的規(guī)定。
第32條規(guī)定的主要是申請注冊商標與其他權利之間的沖突問題，因此，是一條權利沖突規(guī)定。該沖突規(guī)定后半句中的“一定影響”與第59條第3款先使用權條款中的“一定影響”是否相同？在理解和適用中頗有爭議。
日本《商標法》在第4條第1款第10項[187]也規(guī)定了權利沖突條款，而且也和我國《商標法》的規(guī)定類似，在對商標使用程度的規(guī)定上采用了和先使用權條款中相同的表述——廣為認識；所不同的是，日本《商標法》在第4條第1款第10項沒有針對商標注冊人主觀惡意的要求。關于如何認識兩條規(guī)定中的同一表述“廣為認識”，日本學界和司法界有兩種觀點。一種觀點為同一說，認為日本《商標法》第32條第1款規(guī)定的先使用權中所說的“被需要者廣為認識”和第4條第1款第10項中的同一用語，理解應該是一樣的。理由是二者使用的都是“被需要者廣為認識（需要者の間に広く認識されている）”這樣同一種表述；而且從歷史沿革來講，現行法第32條先使用權來源于舊法第9條，第9條設立的原因就在于：對于違反舊法第2條第1款第9項（現行法第4條第1款第10項）規(guī)定，不能進行商標注冊，但因錯誤而進行注冊的情況下，先使用人在一定的除斥期間內（相當于我國《商標法》中規(guī)定的5年商標爭議期間）可以請求商標無效；錯過了這個期間之后，為了保護標識達到周知程度的先使用人，才設立舊法第9條先使用權的規(guī)定。[188]因此，“被需要者廣為認識”的內容應該是同一的。另一種觀點（區(qū)別說）認為，第32條第1款規(guī)定的先使用權中所說的“被需要者廣為認識”和第4條第1款第10項拒絕商標注冊事由中同一用語的含義是不同的，先使用權制度中達到“被需要者廣為認識（周知）”的程度要低于拒絕商標注冊事由中所達到的程度，即第32條先使用權中的“廣為認識（周知）”程度和第4條拒絕商標注冊事由的周知程度相比，可以在更狹小的地域范圍、更低的滲透度上成立。[189]有學者則直接指出，比起阻卻注冊事由所要求的廣為認識，先使用權構成要件中的被需要者廣為認識，其認定更寬松。
日本司法實務中的裁判絕大多數認為二者的范圍是不同的，通常情況下，法院在判決書中一般認為日本《商標法》第32條先使用權中的“廣為認識”和第4條阻卻注冊理由中的“廣為認識”具有相同的范圍，但在最終的認定結果上往往確定實質上不同的影響范圍。例如，在東京高等法院判決的DCC事件中，原告daiwa咖啡以先使用為理由，根據日本《商標法》第4條第1款第10項，請求撤銷上島咖啡注冊成功的DCC商標。法院認為雖然原告daiwa咖啡使用DCC標識在先，但是在廣島縣的市場占有率不過30%，相鄰數縣的占有率更是遠不及30%，沒有達到第4條要求的“在全國主要商圈同種商品經營中達到相當的認識程度，或者至少不止一個縣、在相當于相鄰數縣的范圍內的同種商品經營中達到半數以上認識”的標準，因而駁回了其無效請求。[191]而同一時期另一個廣島DCC案件中，商標權人上島咖啡變?yōu)樵妫罁约旱淖陨虡薉CC專有權，要求被告先使用人daiwa咖啡停止使用DCC的標識。在該案中，法院在論述一般抽象論認識時，認為第32條先使用權中“廣為認識”的判斷標準，和前述東京高院DCC案件中對第4條拒絕注冊理由中“廣為認識”的判斷標準幾乎相同，因而判定被告daiwa咖啡在該縣僅30%的市場占有率不能滿足先使用權中對“廣為認識”的要求，被告不能行使第32條先使用權的抗辯。然而，法院最后卻并沒有承認注冊商標權的禁止權，而是在斟酌諸要素的基礎上以權利濫用的理由否定了商標權人的請求，允許被告daiwa咖啡繼續(xù)使用DCC標識。本案裁判法院根據法律條文的規(guī)定，在抽象論上肯定了第32條先使用的“廣為認識”和第4條阻卻注冊理由的“廣為認識”范圍相同，但是，根據被告市場份額30%這樣一個相同的事實，最終在結論上肯定了先使用人可以繼續(xù)使用標識的事實狀態(tài)。
在解釋英國《商標法》第11條關于商標先使用權的規(guī)定時，英國學者認為，如果在先使用的商標商業(yè)信譽在特定地域范圍內，商標在先使用人可以以“在先權利”行使先使用權抗辯；如果其權利擴大到更大的區(qū)域范圍內，則先使用人應該采取更積極的措施，挑戰(zhàn)對其提出侵權指控的注冊商標的注冊有效性；如果他們沒有采取這樣的積極作為，最后只能認可商標的注冊。[193]由此看來，在英國，阻卻商標注冊的事由中，先使用標識達到的影響程度應該強于先使用抗辯構成要件中的商標影響范圍。
我們再來看一下德國的情況。德國《商標法》在第4條——商標權的取得條款中，統一規(guī)定了商標權取得的方式為登記、使用、馳名。[194]與我國不同，德國對達到一定影響，具有“流通效果”（Verkehrsgeltung）[195]的未注冊商標通過“使用商標”的方式進行保護。對于在商業(yè)活動中已經使用，但沒有達到“流通效果”的未注冊商標，德國商標法出于對法律穩(wěn)定性的考量不承認“在先使用權”（Vorbenutzungsrecht），不提供商標法保護，只有在出現不正當競爭的情況下，權利人才可以尋求反不正當競爭法的保護。[196]從流通效果所及的區(qū)域來看，其既可以是在所在經濟圈（如：南德、北德、魯爾區(qū)等）或者較大的城市（柏林、慕尼黑、漢堡等）內具有區(qū)域性的周知性，也可以是在全國范圍內具有周知性。[197]不具有全國“流通效果”的使用商標，只能在其流通效果所及的地域范圍內行使排他權[198]；也不能行使異議權和撤銷權。在全國都具有“流通效果”的使用商標，不但能夠在異議期（3個月）內向德國專利商標局提出異議（Widerspruch，德國《商標法》第42條），而且在異議期之后也能夠向普通法院提出撤銷新注冊商標之訴（L?schungsanspruch，德國《商標法》第12條）。這樣，流通效果所及的地域也就決定了未注冊商標所有人絕對權的效力。非具有全國性流通效果的未注冊商標不享有阻卻商標注冊和撤銷商標注冊的權利，但可在其所處的經濟圈內享有對抗注冊商標的絕對權。由此可見，盡管德國《商標法》是通過使用取得商標權的方式保護未注冊商標的，與我國單一注冊制模式不同，但對使用取得商標權的未注冊商標保護，根據其影響程度不同而賦予不同的權能。和日本、英國的商標法律制度一樣，德國商標法律制度規(guī)定，只有在更大的區(qū)域范圍內獲得商譽和影響，商標先使用人才可以對商標注冊提出異議或撤銷商標注冊，否則只能享有在特定區(qū)域內繼續(xù)使用原有商標的權利。
我國《商標法》第32條和第59條第3款對先使用的未注冊商標的保護，表述上都要求先使用商標“有一定影響”，解釋上似乎應該采取同一性理解。第32條明確規(guī)定了“以不正當手段搶先注冊”的主觀惡意要件，似乎對阻卻注冊的正當性進行了補強，理解上也可以認為，因為注冊申請人主觀具有惡意而放松對“一定影響”要件的要求。也即，因為商標注冊申請人主觀惡意要件的存在，而不必要求阻卻注冊事由中先使用商標的“一定影響”要強于先使用抗辯條款中的“一定影響”。這樣，似乎就可以將阻卻注冊先使用條款中的“一定影響”與先使用抗辯條款中的“一定影響”作同一解釋。但本文認為，注冊商標的效力及于全國，而先使用抗辯中的先使用具有鮮明的地域性特征，作為阻卻商標注冊事由的先使用商標，應該比在先使用抗辯中的先使用商標在影響程度和范圍上要強。另外，先使用能夠阻卻商標注冊的根本原因在于先使用已經使得商標積累了一定的信譽，法律需要對這種實質意義上的識別來源標識加以保護。制止惡意注冊人搶注并非該制度的全部意義，而只是其中的一個內容。正如我國學者所說，賦予未注冊馳名商標和在先使用并有一定影響的商標異議權和撤銷權的根據是該商標的知名度和影響力，是法律對在先使用人富有成效的使用行為的肯定和保護，與他人的注冊是否屬于惡意搶注、手段是否正當無關。[199]從日本、德國、英國的相關規(guī)定來看，對在先使用阻卻商標注冊事由也都未規(guī)定注冊人主觀惡意要件。通過商標注冊人的主觀要件區(qū)別先用權抗辯與阻卻商標注冊事由的構成，并非一種合理的選擇；本文更傾向于通過先使用的強度來區(qū)別不同的后果，即先使用的影響范圍局限于特定的有限區(qū)域時，先使用抗辯成立；當先使用的影響范圍擴大到很大的區(qū)域時，則賦予先使用人異議權和宣告注冊商標無效權。在先使用人放棄行使異議權或宣告注冊商標無效權的時候，仍允許其在原有范圍內繼續(xù)使用商標。
第二，在先使用的商標與申請注冊的商標相同或者近似，且兩商標所使用的商品或服務原則上相同或者類似。
第三，商標注冊申請人具有惡意。
本文認為，通常情況下只要證明商標注冊申請人知曉就可成立主觀惡意，因為讓在先使用人舉證證明商標注冊人的主觀狀態(tài)在實踐中難度很大；而且，商標既然已經通過使用產生了一定的影響，就為對其進行保護的正當性提供了相當有說服力的根據。“知曉”既包括知道，也包括應該知道。

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商標搶注行為——第32條后半句