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商標連續三年不使用

我國實行商標注冊取得模式，不以商標使用為獲得商標權的前提。但是，為防止商標囤積現象的發生，我國商標法規定了商標權人在獲得注冊后的使用商標義務，由此而產生了連續3年不使用商標撤銷制度。
（一）連續三年的計算
3年必須是連續的3年，精確到日對日。但3年時間如何起算？是從申請撤銷之日起向前推算3年，還是以申請人選取的任何一個時間點計算出來的連續3年？如果采用后一種計算方式，則只要商標曾經有連續3年未使用的情況，任何人在任何時間提出撤銷申請，都會否定商標的有效性。對此，《商標審理標準》規定，系爭商標不存在連續3年停止使用情形的舉證責任，由系爭商標注冊人承擔。在證明材料中要能夠顯示出系爭商標的使用日期，且應當在自撤銷申請之日起向前推算3年內。這樣，我們可以推斷出，3年的計算方式為自撤銷申請之日起向前推算3年。
（二）使用的認定
商標法在很多情況下規定了商標使用問題，主要有商標先申請原則下考慮先使用的“使用”；《商標法》第32條規定的“已經使用”中的“使用”；《商標法》第49條第2款所指的“3年不使用”中的“使用”；《商標法》第57條第1項、第2項“侵權使用”中的“使用”；《商標法》第59條第3款先使用抗辯中的“使用”；等等。這幾種情況下的使用概念是否有區別，學者頗有爭論。我國2002年《商標法實施條例》第3條的規定對商標使用是不加區分的，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。但是，2013年《商標法》在第48條作出了新的規定，即本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。這條規定較以前的規范增加了“識別商品來源”的要件，顯然是提高了使用的要求，無疑會將一些使用排除在商標使用范圍之外。
據此，我們來判斷以下情況下對商標的使用是否構成商標法上的合格的商標使用行為。
1.僅實施商標轉讓行為是否構成商標使用
北京市高級人民法院《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》在第四個問題中回答道，僅實施轉讓注冊商標的行為，沒有發揮商標的區分不同商品來源的功能，不屬于商標使用行為。
2.在非核定注冊的商品類別上使用是否構成商標使用
在“GNC”案中，涉案商標為1997年11月21日被核準注冊的“GNC”商標，核定使用的商品為第30類中的“非醫用營養魚油”。商標權人某物資集團公司委托他人生產“GNC”蜂蜜產品以及制作“GNC”商標宣傳品。北京市高級人民法院認為，委托他人印制有“GNC”標識的宣傳單、包裝盒和手拎袋等宣傳品均是在蜂蜜等蜂產品上的使用，并非在涉案商標核定使用商品——非醫用營養魚油上的使用，因此不屬于商標法意義上的使用。
3.非法使用是否構成商標使用
非法使用指的是商標標識的商品的生產需要履行行政審批手續，而商標權人在沒有獲得行政審批的情況下就生產了商品、使用了商標。關于非法使用是否構成商標使用的問題，主要有三種觀點。一種觀點認為不考慮合法性，僅認定是否構成使用；第二種觀點認為應考慮合法性；第三種觀點認為應考慮合法性，但應當區分商標行為的合法性與其他行為的合法性。在“康王”案中就遇到了這種問題。
1995年4月7日，北京康麗雅健康科技總公司（簡稱康麗雅公司）經核準取得“康王”商標（下稱復審商標）的注冊，核定使用的商品為第3類化妝品。“康麗雅公司”自1998年起就未辦理工商年檢，并于2001年6月被北京市工商行政管理局朝陽分局吊銷營業執照，注冊商標從未使用過。2003年5月15日，康麗雅公司與云南滇虹公司簽訂商標轉讓協議，將復審商標轉讓給后者。2003年9月8日商標局核準了復審商標的轉讓。
2002年10月18日，潮陽市康王精細化工實業有限公司（后更名為汕頭市康王精細化工實業有限公司）以復審商標連續3年停止使用為由，向商標局申請撤銷復審商標。商標局于2003年12月17日作出撤200200727號《關于撤銷第738354號“康王”商標的決定》，對復審商標予以撤銷。
云南滇虹藥業公司不服，指出它與他人合資成立的昆明滇虹公司在2000年至2002年曾委托一家彩印廠印刷“康王”牌防裂護膚霜的內外包裝盒及說明書等包裝材料，此外昆明滇虹公司還曾委托其他單位加工生產過“康王”洗劑等，這些都說明云南滇虹藥業公司實際上使用了“康王”商標。但是，云南滇虹藥業公司提供的“康王”防裂護膚霜產品實物等證據上，均沒有按照國家規定標注化妝品生產許可證和衛生許可證，因此上述化妝品的生產行為事實上違反了我國行政法規的相關規定。
最高人民法院對該案的處理意見采納了非法使用不構成商標使用的觀點，指出我國2001年《商標法》第44條第4項規定的“使用”，應該是在商業活動中對商標進行公開、真實、合法的使用。從2001年《商標法》第45條的規定來看，判斷商標使用行為合法與否的法律依據，并不限于商標法及其配套法規。對于違反法律法規強制性、禁止性規定的生產經營活動中的商標使用行為，如果認定其法律效力，則可能鼓勵、縱容違法行為，與商標法有關商標使用行為規定的本意不符。[238]然而，在法國卡斯特兄弟股份有限公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會、李道之商標撤銷復審行政糾紛案中，最高人民法院又轉向了不同的觀點。該案中，涉案商標的權利人為李道之，其注冊的商標為“卡斯特”，涉案商品為葡萄酒。法國卡斯特兄弟股份有限公司以連續3年不使用為由，申請撤銷注冊商標。李道之提交證據證明自己曾經在進口紅酒上使用了商標，但在證明使用商標的商品的進口和銷售是否符合《進出口商品檢驗法》等規定時出了問題。案件爭議的焦點問題是，進口商品如果沒有遵守法律法規規定的必要檢驗和審核程序，并取得相關證書，是否仍然構成商標使用？最高人民法院在該案判決中明確指出，“使用爭議商標有關的其他經營活動中是否違反進口、銷售等方面的法律規定，并非商標法第四十四條第（四）項所要規范和調整的問題”。短短幾年之隔，最高人民法院判決大異其趣，這使得似乎已經有了結論的問題又充滿了爭議。
4.應付性使用是否構成使用
在知曉商標可能被他人以連續3年不使用為由而申請撤銷后，臨時進行的商標使用不構成使用。
5.定牌加工中使用是否構成商標使用
關于定牌加工問題，本文在商標假冒仿冒侵權部分還要進一步探討。但侵權部分探討的焦點問題是，涉外定牌加工承攬加工商在專供出口的商品上貼附與國內商標權人相同的商標，是否構成在國內使用涉案商標，是否構成侵權。而在本部分，我們主要探討的問題是，如果國內的商標權人僅在銷往國外的商品上使用商標，商品未進入中國的消費流通領域，是否會構成商標使用？在此種情況下，商標是否可以因3年不使用而被撤銷？在宏比福比有限公司與中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會商標撤銷復審行政糾紛上訴案中[240]，涉案商標為宏比福比公司擁有的第731233號“SCALEXTRIC”注冊商標，宏比福比公司僅將使用該商標的玩具部件委托中國的加工企業加工成玩具成品，加工后的玩具成品全部銷往國外，在中國境內并無銷售行為。案外第三人以商標連續3年不使用為由申請撤銷該注冊商標。一審法院認為，鑒于使用復審商標的商品并未投入到中國的市場流通領域中，即便在加工環節具有使用復審商標的行為，中國境內的玩具商品的消費者亦無接觸到該商品的可能性，因此該使用行為在中國境內無法起到區分商品來源的識別作用，不屬于《商標法》意義上的使用行為。因此判決維持商標評審委員會撤銷注冊商標的決定。但北京市高級人民法院二審推翻了一審法院的判決，認為雖然來料加工的成品并未實際進入中國大陸市場流通領域，但是如果不認定來料加工為商標使用行為，相關商標專用權因未使用而構成被撤銷的理由，恐不盡公平，且有悖于拓展對外貿易的政策。雖然復審商標核定使用的商品為玩具，但是基于玩具賽車商品和來料加工方式的特性，將復審商標使用在玩具部件，并通過來料加工方式加工成玩具成品，銷往國外的行為，應當視為復審商標在核定使用的玩具商品上的商標使用行為。因此，二審判決認為，商標評審委員會以連續3年未使用為由撤銷復審商標的決定不正確。
涉外定牌加工中貼附商標的行為是否構成商標使用，爭議非常大。目前，我國立法對此問題未加明確，司法實踐中類案不同判的現象非常嚴重。涉外定牌加工中的商標使用，在連續三年不使用而撤銷注冊商標程序中，是否應該采取與侵權糾紛不一樣的政策標準，也急需明確。

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