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法律保護商標受反淡化保護的原因

中外文獻中論述“商標淡化”的，幾乎無一例外認為商標淡化理論的首倡者是美國學者弗蘭克·斯凱特（Frank Schechter），也總是引用他那段關于保護商標獨特性（uniqueness）的論斷。1927年，《哈佛法律評論》發表了斯凱特的文章《商標保護的理性基礎》（The Rational Basisof Trademark Protection）。在提出商標淡化理論之前，他用了相當的篇幅分析人們對商標功能的誤讀。他指出，商標發揮的功能并非是人們所稱的“標示商品或者服務的來源”。為了證明這一點，他引用了幾個巡回法院在幾個判決中的觀點，它們都印證了一點：人們要去購買某個或某種商品，并非是因為知道或者識別出該商品是某生產者生產的，而是因為識別出令人滿意的產品。例如，人們想購買貝克（Baker）巧克力，并不是因為人們知道它是沃爾特·貝克（WalterBaker）生產的，而是人們喜歡這種巧克力。如果說，商標只是商譽看得見的標志，商譽比商標重要，因為商譽才是實實在在的內容，而商標只是商譽的影像，這并沒有精確地表述出商標在今天發揮的真正功能，并阻礙對商標的全面保護。[299]斯凱特認為，傳統商標侵權理論建立在消費者就商品來源發生混淆的基礎上，它的理論基礎就是把商標的功能定義為識別商品來源。如果把相同或者近似的商標、名稱用在非競爭性商品之上，逐漸消耗或者稀釋公眾對于某種商標的認識，傳統的商標侵權理論就無法為商標權人提供保護，因為消費者就商品來源沒有發生錯誤認識。為制止針對商標實施這種“千刀萬剮”（death by a thousand cuts）的行為，商標權人只能求助于商標淡化理論。可見，正是基于對商標功能的新理解，斯凱特提出了商標淡化理論，所以，商標淡化理論誕生的根本原因在于商標功能在現代社會的發展變化。
商標在現代社會的發展已經讓我們不得不更多地關注其廣告功能。今天，大多數商標訴訟都因在不構成競爭關系的商品之上使用近似商標而發生。在相同或者近似商品上使用相同或者近似的商標并進而造成消費者混淆的情況已經成為例外，更多的是采取隱蔽或者巧妙的方式，用暗示或潛移默化的方法。其目的就是繞開傳統商標侵權規定，因為根據該規定，如果消費者就商品來源沒有產生混淆，就不發生侵權責任。這樣，不論從發生頻率還是從非法所得的價值角度衡量，絕大部分非法使用商標的行為都會游離于傳統商標保護之外；因為赤裸裸的侵權行為已經是非常態，而隱蔽的搭便車行為針對的就是具有相當經濟價值的商標，其行為所得甚巨。這迫使我們重新認識商標的價值，重新定義商標保護的基礎。斯凱特說，現代商標的價值并不在于識別商品來源，而在于創造購買力（selling power）；這種購買力來自于公眾的心理，它不僅取決于使用商標的商品的價值，還取決于商標本身的獨特性（uniqueness）和單一性（singularity）；于相關或不相關的商品上使用這種商標會損害這種獨特性或單一性；法律同樣要對它進行保護，對它的保護程度取決于商標所有人通過自己的努力或者創造力使該商標區別于其他商標的獨特性的程度。斯凱特還引用德國的案例佐證自己的觀點。一家生產鋼鐵的公司使用了漱口藥的商標“Odol”。盡管消費者不會認為生產漱口藥的這家公司開始生產鋼鐵了，但德國法院認為，消費者由此商標會聯想到漱口藥，并進而認為以同樣商標銷售的任何一種商品都有同樣好的質量。如果每個人都用這種商標識別其提供的商品，則該商標就會喪失購買力。因此，漱口藥的生產者有權利保證該商標不被淡化。
斯凱特敏銳地捕捉到了現代社會商標與商譽之間的微妙關系。商標承載著商譽走得越來越遠，商標所代表的商譽已經逐漸脫離商標標識本身，開始主張自己獨立存在的價值。我們可以清晰地看到，問題之根源在于商標功能從原始功能向事后功能——廣告投入功能——傾斜。也有人從符號學意義上分析商標，認為有必要重新定義商標顯著性，它包括兩種顯著性，一為來源顯著性（source distinctiveness），它定義的是商標識別商品來源的顯著性；二為差異顯著性（differential distinctiveness），它定義的是商標與其他商標相區別的顯著性。當今社會，來源顯著性在消減，而差異顯著性主宰了法律。商標法律正向符號的“標記價值”（sign value）修正。這種符號學意義上的分析也從另外一個角度道出了商標功能的發展變化。
如果能夠認識到商標反淡化保護的基礎在于商標的廣告宣傳功能，我們就可以正確設定商標反淡化保護的存在范圍。

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法律保護商標受反淡化保護的原因