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聲音商標顯著性認定

關于聲音商標顯著性的認定，主要分為兩個方面。
固有顯著性認定
所謂固有顯著性聲音就是指該聲音本身就可以區分和區別此商品與彼商品，此服務與彼服務，其本身不需要后續的使用即具有顯著性。我國現行商標法及相關法規、規章沒有對具有固有顯著性的聲音商標進行列舉，但是“對于固有顯著性來說，其實很難將其劃分出一個具體的判斷標準，因為一千個人眼里有一千個哈姆雷特，若只是單純地強行劃分一個判斷標準，或許會使問題更加復雜”[9]。但某種聲音如果直接使用在該類商品或服務的注冊上是不被允許的，例如：小提琴弦與弓的拉摩聲使用在“樂器”上；孩童的歡笑聲使用在“嬰兒用品”上；動物的叫聲使用在“飼養寵物”上；知名音樂使用在“音樂晚會”上；開啟瓶蓋聲使用在“開瓶器”上；水壺水沸騰的聲使用在“熱水壺”上。
筆者認為在聲音商標的固有顯著性認定方面，應考慮以下方面：第一，將聲音商標所有音節作為一個整體對待，綜合判定；第二，聲音商標并不需要具有獨創性，只要該聲音商標是首次使用在該類商品或服務上，能夠區分商品或服務，就具有當然的顯著性；第三，要考慮該聲音商標與服務和商品之間天然聯系的強弱，如果該聲音商標與商品或服務之間的天然聯系越緊密，則顯著性越弱，反之，則越強；第四，還要考慮該聲音是否為功能性聲音或者是通用性聲音，如果是通用性聲音或者是功能性聲音，則要排除。
獲得顯著性認定
獲得顯著性是指原先不具有顯著性的標識，企業將其使用在商品或服務上，經過一定期限或一定范圍的使用，消費者能夠通過該標識識別商品或服務的來源，此時該標識就具有了顯著性。學理上一般認為，通過長期使用，描述性標志可以獲得顯著性。而通用名稱根本不可能通過長期使用獲得足以注冊的顯著性。本文所稱獲得顯著性，是指固有顯著性弱的商標，經過使用，商標與商品之間建立了相對較為對應的關系，商標具有了區分功能。關于使用獲得顯著性的時間，《商標法》第11條第三款對此作出了如下規定：前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊；而《商標審查及審理標準》第六部分聲音商標顯著性審查中卻規定：一般情況下，聲音商標需經長期使用才能取得顯著特征。兩者對商標的使用時間沒有明確規定，也許是賦予司法者根據個案的案情自由裁量處理。
對于獲得顯著性，迄今為止并沒有哪個國家對其設立了最低程度的、普遍適用的規則。“美國《蘭哈姆法》中規定了描述性商標獲得顯著性的證明標準：完全排他性持續使用五年。而美國聯邦法院審理Thom McAn Shoes案又將描述性商標獲得顯著性的證明標準縮短為完全排他性使用時間六個月”[10]。在信息化高速發展的今天，我國可以考慮聲音商標的服務類別的不同，以及使用范圍、使用者規模等要素，建立科學、合理的使用獲得顯著性的評價體系，以助更多企業早日注冊獲得顯著性聲音商標。
基于商標的市場屬性，不少學者認為，在商標顯著性判定、相同或近似商標的判定以及相同或類似服務的判定方面，應當允許以消費者調查報告的形式進行證明。關于消費者調查報告可否作為證據，我國司法解釋也早已明確（《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第5條第三款：“對于商標使用時間長短、行業排名、市場調查報告、市場價值評估報告、是否曾被認定為著名商標等證據，人民法院應當結合認定商標馳名的其他證據，客觀、全面地進行審查），但由于缺乏對應的制度設計以及與此相適應的環境，在實務中由于不信任消費者調查方式的科學性和可靠性，司法機關普遍對消費者調查報告不予采信，例如“劉明松與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標無效宣告請求行政糾紛案”（參見北京市知識產權法院（2015）京知行初字第5730號《劉明松與國家工商行政管理總局商標評審委員會其他一審行政判決書》）。筆者認為雖在國外已有不少成功的采信消費者調查報告的案例，但結合我國實際情況，消費者調查報告在我國司法實踐中還需要完善，例如消費者調查問卷設計、調查人員的選擇、調查方式的選取、調查結果的認定等問題。
《商標法》第14條對馳名商標的認定也同樣涉及相關公眾的認知，商標的使用時間和范圍等（參見《商標法》第14條：馳名商標應當根據當事人的請求，作為處理涉及商標案件需要認定的事實進行認定。認定馳名商標應當考慮下列因素：（一）相關公眾對該商標的知曉程度；（二）該商標使用的持續時間；（三）該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；（四）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標馳名的其他因素），因此對于獲得顯著性聲音商標的認定可以借鑒我國馳名商標的認定條件。當然，“獲得顯著性”與“馳名”具有不同的內涵和外延，對消費者而言，“馳名”具有更廣泛的認可，兩者獲得消費者認知的程度不同。

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