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商標審查應當體現效率與公平

我國商標審查采取全面審查原則，既對絕對理由進行審查，又對申請商標與在先初步審定或注冊商標的相似性進行審查，固然其具有審查內容全面，減少惡意注冊的發生，提高注冊商標穩定性、降低在先商標權人維權的成本等諸多優點，但其所導致的審查周期過長的缺點已成為我國商標注冊制度效率低下的一個重要原因。對此，早在我國商標法第三次修改前，就有部分學者提出以絕對理由審查取代全面審查并對其合理性進行了論證。16但商標法第三次修改并沒有采納該建議，當時的理由主要是認為取消相對理由審查的時機尚不成熟，只有大部分注冊商標申請者能夠自覺維護他人在先商標權時，才有可能采取絕對理由審查。17另外，一些學者提出了絕對理由審查的缺陷，例如：將相似性審查轉移到異議環節，異議程序工作量遠大于審查程序，導致總體工作量增加；未經過審查機關的全面審查，增加了在先商標權人異議、無效宣告的維權成本；18易導致惡意注冊等行為的發生；若在先權利人與申請人達成相似商標共存協議而不提起異議，將會損害消費者利益及社會公共利益等。
針對上述對絕對理由審查所提出的質疑，本文認為能否以絕對理由審查代替全面審查，應當以我國現有的客觀情況為依據進行選擇，只要能夠配以完善的相關配套制度，就可以實現效率和公平的雙重目標。對此，本文結合近幾年的數據（見表1）對采取絕對理由審查的理由及相關配套措施進行評述。
1.采取絕對理由審查的現實條件已成熟
其一，在商標法第三次修改之前，2012年我國商標注冊申請量僅為164.8萬件，2017年申請量達到574.8萬件，增長率為248.8%。2012年審查量為122.7萬件，2017年審查量達到425.2萬件，增長率為246.5%。商標申請量和審查量的大幅度增長，體現了公眾對于商標價值的認同，但該增長趨勢已對我國現有審查制度產生巨大沖擊。其二，從表1中申請量和審查量的數據可以看出，2017年我國注冊商標的申請量比2015年的商標申請量翻了一番，增長趨勢明顯。從增長幅度看，2017年申請量同比增長55.7%，審查量同比增長41.8%，申請量的增長速度遠超過審查量的增長速度，若不對周期漫長的全面審查制度加以改革，將無法滿足商標審查制度對于效率目標的追求。其三，通過對比近三年來核駁量的數據，不難發現在現有審查能力不足的情況下，仍然連續三年有超過1/3的商標注冊申請被駁回，且被駁回注冊的商標中有超過89%的商標申請被無異議地駁回，并未提出核駁復審，即每年至少有30%以上的無效申請，采取絕對理由審查將減輕商標注冊機關對該部分審查壓力。20上述數據表明，隨著我國經濟的發展，市場主體已經認識到商標所具有的巨大價值，因此商標申請數量逐年大幅上升，以絕對理由審查代替現有的全面審查是解決我國審查效率不足的應然和實然選擇。另外，我國商標法中的誠實信用條款已經成為實踐中的一個兜底性條款，也可以發揮制止惡意注冊行為和督促注冊商標申請人避免侵犯他人在先商標權的作用。
2.建立查詢報告通知制度，提高申請商標質量
相對理由審查是商標審查中量最大的工作，因為對于相同或近似商標的判斷尤其是對圖形商標相似性的判斷很難把握，是一個比較專業的問題。在被駁回的商標中，絕大多數是因為相對理由審查不合格。根據表1中核駁量和核駁復審申請量的數據可以看出，取消相對理由審查，商標局將減少大量的審查工作，但減少的這些工作量會不會轉移到異議環節，加重商標注冊總體工作量呢？針對此種情形，可以借鑒歐盟在先商標權利查詢報告通知制度的有益經驗。
在絕對理由審查模式下，商標注冊機關只對商標注冊申請進行絕對理由審查，審查合格后，向商標申請人出具一份在先商標權利查詢報告，一個月后進行公告。申請人可以根據這份查詢報告，或尋求專業機構的幫助，或自行調查了解在先商標權的使用情況，及時有效地決定是繼續注冊還是撤回商標注冊申請，減少無效申請的發生。若申請人繼續注冊，商標注冊機關將該商標申請通知在先商標權人，由其自行判斷是否提出異議或無效宣告，21并鼓勵雙方進行協商。商標權是財產權，商標權人享有天然的權利來保護自己的財產權利不受侵害。商標作為企業重要的無形資產，企業當然應當積極主動制止商標侵權行為。商標權人是對自己的商標最為熟悉的人，可以結合自身經營情況判斷新申請商標是否會對自己的商譽造成損害，因涉及自身利益，往往準備充分，可以有效監督申請人提高申請商標的質量，同時也可督促商標權人積極使用注冊商標，提高注冊商標的影響力。因此，采取絕對理由審查結合查詢報告通知制度可以大大減少無效商標注冊，雖然在一定程度上會增加異議的工作量，但是商標注冊機關的審查效率將大幅增加，總體而言，是效率最優的選擇。
3.絕對理由審查模式下的注冊商標共存
在我國商標注冊實行全面審查模式的當下，注冊商標的共存一般是由商標注冊機關審查疏漏所導致的，在先商標權人若未及時提起異議或無效宣告，兩個事實上可能導致混淆的注冊商標便會合法共存。但在絕對理由審查模式下，注冊商標的共存將會發生于當事人之間的約定，也就是所謂的共存協議。事實上，對共存協議有效性的質疑和對絕對理由審查的質疑是一致的，即若取消相對理由審查，則相似性異議和無效宣告完全依賴于在先商標權人的自行主張，極易出現損害消費者利益甚至社會公共利益的共存協議，進而導致容易使消費者產生混淆的注冊商標共存。針對這一質疑，應當看到：隨著商標法的修改，我國商標法的管理色彩越來越淡，消費者保護的規定日漸弱化。在一定程度上意味著我國商標法正在回歸商標權的私權本位，對商標所有人利益的保護正在成為商標法立法宗旨的中心。22另外，我國當前商標申請量巨大，必然導致在注冊商標尤其是文字商標時，對現有的文字組合進行創新越來越難，相似商標共存已成為客觀事實并成為未來趨勢，因此，承認注冊商標共存的合理性有利于實現效率與公平的統一。
對于注冊商標共存協議的效力，應當根據我國民法總則和合同法的規定進行判斷，在共存協議符合合同成立要件時，不能僅基于共存協議會導致消費者產生混淆的理由便認定協議無效，而只有出現合同法所規定的合同無效的情形如惡意串通等行為時，才能產生協議無效的后果。

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