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商標權總體導向上的強保護與具體情況下的區別對待

我國經濟發展已有了很好的基礎和發展前景，目前正在加強品牌建設和促進自主品牌的形成。而且，我們也處于經濟全球化的時代，正在樹立負責任大國形象。在這樣的國內需求和國際背景之下，我們必須下大力氣加強商標權保護，堅決遏制冒牌、惡意搶注、傍名牌等不正當行為。因此，在考慮國內外形勢和環境的基礎上，司法政策確立了已如前述的加強權利保護、劃清市場界限、留足創立空間、營造發展環境的品牌保護基本導向。①加強對于知名度較高的商標的保護、加大遏制惡意搶注他人商標的力度、加大賠償力度等，均體現了整體上的強保護態度。

但是，商標在具體保護中的情況很復雜，不能進行簡單化處理和“一刀切”，需要區別情況，有強有弱，強弱適度。例如，堅持商標權相對性原則，除法律另有規定外，一般情況下不進行跨商品類別的保護，如對于在先使用并具有一定影響的商標及不構成馳名的注冊商標不采取跨類保護；以正當使用制度適當限制商標權(最高人民法院民事審判第三庭（2008）民三他字第12號答復函（2008年12月20日）指出：“對于一定地域內的相關公眾中約定俗成的撲克游戲名稱，如果當事人不是將其作為區分商品或者服務來源的商標使用，只是將其用作反映該類游戲內容、特點等的游戲名稱，可以認定為正當使用。”新商標法第59條第1款規定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。”)，如“商標侵權行為應以在商業標識意義上使用相同或者近似商標為條件，被訴侵權人為描述或者說明其產品或者服務的特點而善意合理地使用相同或者近似標識的，可以依法認定為正當使用”②；適當承認在先商標權人的善意抗辯，如，“注冊商標權人的注冊商標屬于復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標、搶注被代理人或者被代表人的商標或者以不正當手段搶注他人已經使用并有一定影響的商標，被訴侵權的在先商標使用人以此為由提出抗辯的，應當予以支持”③；適當弱化未實際使用商標的保護，等等。

近年來未實際使用的注冊商標的弱保護問題引起較多的關注，甚至在目前修改商標法中有人主張引進相應的制度。此類商標的弱保護既可以體現為賠償問題上，又可以體現為在界定其排斥權時的有所限制上，如在涉及未實際使用的商標的商品類似或者商標近似的認定上，可能也要有所限制。特別是，侵犯未實際使用的注冊商標，是否承擔賠償責任，已引起當前司法實踐的較多關注。不少人主張此時可不予賠償，且已出現不予賠償的判例。主要理由是，在注冊商標尚未使用的情況下，可以認定侵權行為并未給其造成損失。但是，實際情況并非如此簡單。注冊商標未實際使用的情況較為復雜，是否以及如何承擔賠償責任，不好一概而論，需要細分各種情況，既考慮未實際使用的實際，又考慮導向性。

首先，未實際使用對于確定賠償責任是有影響的。商標的生命在于實際使用，未實際使用的商標充其量只是法律為其預留了使用的空間，而不宜給注冊人通過侵權救濟獲利的太多刺激，因而，即使判定賠償損失，也不宜簡單地以被告獲利進行賠償。因為，利潤損失的前提是已經實際使用，即具有實際的競爭行為，已經實際損害其競爭利益或者說擠占原告的市場份額。倘若尚未有實際的競爭行為，也即尚未實際使用注冊商標從事商業活動，注冊人即無實際的市場份額，不存在對其市場份額的擠占，就不能將被告的利潤視為原告的損失，因為不存在被告的所得即為原告所失的前提和基礎。

其次，可以考慮注冊人的主觀狀況。如果注冊商標的注冊人或者受讓人并無實際使用的意圖，只是將注冊商標作為通過訴訟獲益等投機取巧的工具，可以考慮不予賠償。因為此時注冊人對于注冊商標的持有已屬于違反商標法有關注冊商標本意的擁有，不予賠償體現了一種不鼓勵此類行為的導向作用。相反，如果注冊人有真實使用的意圖，如有證據證明正在為實際使用進行了實質性的準備，對于這些誠實的注冊人不妨在賠償損失上給予相應救濟。

再次，連續三年不使用的注冊商標，可不予賠償。這種商標雖然尚未被撤銷，但在法律上已屬于“死掉”的商標，在目前通常還不直接在民事訴訟中不予保護的情況下，在損害賠償上卻可以不予支持，以與商標法有關連續三年不使用商標應當撤銷的規定相呼應。當然，連續三年不使用的商標的具體認定仍然較為復雜，通常而言，連續三年不使用且無真實使用意圖的注冊商標，可以作如此處理。當然，2013年商標法第64條第1款對于連續三年未使用商標，在不能證明有其他損失時不予賠償作出了明示規定。

鑒此，司法政策指出：“妥善處理注冊商標實際使用與民事責任承擔的關系，使民事責任的承擔有利于鼓勵商標使用，激活商標資源，防止利用注冊商標不正當地投機取巧。請求保護的注冊商標未實際投入商業使用的，確定民事責任時可將責令停止侵權行為作為主要方式，在確定賠償責任時可以酌情考慮未實際使用的事實，除為維權而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據被控侵權人的獲利確定賠償；注冊人或者受讓人并無實際使用意圖，僅將注冊商標作為索賠工具的，可以不予賠償；注冊商標已構成商標法規定的連續三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求。”①2013年商標法第64條第1款對連續三年未使用商標不予賠償的情形作出規定，其他未使用與賠償的關系，仍可參照上述司法政策精神辦理。

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