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商標司法的理論創新

知識產權審判實踐對于審判理論有了更多更高的渴求，審判理論創新對于審判實踐具有更大的推動作用。審判實踐既需要對于既有理論進行實踐檢驗和創造性適用，又需要在審判理論上進行新的概括和創新。審判實踐受審判理論的指導，以減少盲目性；審判實踐又為審判理論提供經驗素材和對審判理論進行驗證，能動地引領和推進審判理論創新和發展。審判理論創新是各有關方面和有關主體共同努力的結果，尤其是，各級法院和廣大法官是審判理論的接受者和踐行者，同樣又是創造者。在商標司法領域，理論創新成績斐然，并有力地支撐和推動了實踐發展。

波斯納法官曾說：“一個理論內所接受的判例就提供了檢驗這一理論繼續適用的范例。但是，這里必須要有一個理論。一個人不可能只是從判例到判例，什么也不顧。你不能說：我沒有什么私隱的理論，正當程序的理論或任何其他東西的理論，但是，由于有了格力斯沃德案（Griswold），跟著就有了若伊案（Roe）。你必須能夠說清楚，格力斯沃德案判例中有什么決定了若伊案。格力斯沃德判例并沒有告訴你應如何寬泛或如何狹窄地理解格力斯沃德案。”①這是說，理論是把判例的理由說清楚的東西，且判例通常都是有理論在背后支撐著。我們的裁判及裁判標準同樣是有理論支撐的。

商標司法中法律適用標準的創新更是俯拾即是。一些新的法律標準的確立和適用，往往都是以進行理論創新或者通過克服理論障礙實現的，理論創新總會開辟一片法律適用的新空間。這里以一些著名的例子加以說明。

為應對審理商標侵權及授權確權案件中的一些復雜問題，實踐中進行了一系列理論創新，確立了一系列審理標準。例如，為解決因復雜歷史因素等導致的商標共存問題，司法實踐逐步創設了區分商標近似與商標構成要素近似、混淆性近似等理論。為解決已有較大規模使用的商標的去留問題，我們明確了商標客觀區分的判斷標準，即已有較大規模的使用、客觀已經能夠區分的商標，不宜輕率地予以撤銷①。我們還提出了商標不完全區分或者商標區分缺陷理論，即在商標已客觀上善意共存的情況下，我們已不是在一張白紙上畫最新最美的圖畫，而是基于事實，從事實和實際出發，甚至遷就現實，允許其共存，在防止市場混淆上不作理想化處理或者追求理想化狀態，甚至適當容忍一些無法避免的混淆。對于這樣的商標，如果作完全涇渭分明的切割，可能使一方當事人欣喜若狂，但會使另一方當事人遭受滅頂之災；有限度地切割可能使一方或者雙方均不盡滿意，但總體上總比徹底切割公平一些，這是一種相對的公平（如最高人民法院裁判的鱷魚商標侵權案、散列通商標行政案）。

商標權保護的總體司法政策是盡量劃清商標之間的界限，為創立品牌留足法律空間②，但特殊情況下的商標共存又是必不可少的。如何處理盡量劃清界限與共存之間的關系，避免商標去留處理上的任意性或者避免給人產生法院任意處置的印象，需要以有說服力的理論和可操作的法律標準為支撐，妥善處理最大限度劃清商業標識之間的邊界與特殊情況下允許構成要素近似商標之間適當共存的關系。尤其是，針對一些近似商標系非主觀惡意原因形成，但其權利人往往有一心打掉對方商標的你死我活心態，我們以包容性增長理論，解決善意使用商標之間的共存問題，即如果相關爭議商標均具有較高知名度，或者相關商標的共存是特殊條件下形成時，認定商標近似還應根據兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態、使用者的主觀狀態等因素綜合判定，注意尊重已經客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構成要素近似等同于商標近似，實現經營者之間的包容性增長。

為合理確定商標權保護范圍，創設了商標意義上的使用或者商標侵權意義上的近似（最高人民法院裁判的紅河紅商標侵權案、偉哥商標侵權案）。為遏制惡意搶注或者不正當搭車模仿行為，將關聯商品標準引入類似商品判斷的范疇（如最高人民法院裁定的啄木鳥商標行政案）。

妥善處理商標近似與商標構成要素近似的關系，準確把握認定商標近似的法律尺度。認定是否構成近似商標，要根據案件的具體情況。通常情況下，相關商標的構成要素整體上構成近似的，可以認定為近似商標。相關商標構成要素整體上不近似，但主張權利的商標的知名度遠高于被訴侵權商標的，可以采取比較主要部分決定其近似與否。要妥善處理最大限度劃清商業標識之間的邊界與特殊情況下允許構成要素近似商標之間適當共存的關系。相關商標均具有較高知名度，或者相關商標的共存是特殊條件下形成時，認定商標近似還應根據兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態、使用者的主觀狀態等因素綜合判定，注意尊重已經客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構成要素近似等同于商標近似，實現經營者之間的包容性發展。

對于企業名稱與在先注冊商標之間的權利沖突糾紛，法院大體上經歷了不予受理、有條件受理和全面受理三個階段。期間是以不同的理論依據為支撐的。如不予受理階段的理由主要是，經合法注冊的企業名稱，不經行政程序撤銷即不得通過民事訴訟認定侵權。全面受理階段的理論依據是經行政注冊程序產生的民事權利仍然是民事權利，直接認定使用行為構成侵權無法理上的障礙，即為追求實體公平而采取的“揭開企業名稱注冊的面紗”。如，“有工商登記等的合法形式，但實體上構成商標侵權或者不正當競爭的，依法認定構成商標侵權或者不正當競爭，既不需要以行政處理為前置條件，也不應當因行政處理而中止訴訟。”②可見，理論與認識緊密聯系，理論認識的轉變和深化，使實踐發生了根本性轉變。

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