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非橫向合并中知識產(chǎn)權(quán)取得對競爭的影響分析

非橫向結(jié)合包括縱向結(jié)合和混合結(jié)合。由于非橫向結(jié)合不是直接競爭者之間的結(jié)合,一般不會減少原相關(guān)市場的競爭者數(shù)量,對市場競爭格局沒有嚴(yán)重且直接的損害，而且企業(yè)通過這些結(jié)合可以開拓采購或者銷售的渠道，從而可以降低成本，提高經(jīng)濟(jì)效益，因此，美國反壟斷法對這類結(jié)合的規(guī)制出現(xiàn)越來越寬容的趨勢，但這不表明非橫向合并總是對市場競爭無害的①。《非橫向合并指南》指出，反壟斷機構(gòu)主要從市場集中、總體的進(jìn)入條件、取得企業(yè)(潛在進(jìn)入企業(yè))的進(jìn)入優(yōu)勢、被取得企業(yè)(市場上現(xiàn)有企業(yè))的市場份額、效益等方面分析非橫向合并中存在的“潛在進(jìn)入者”問題;還特別指出在分析縱向合并的競爭問題時，應(yīng)重點關(guān)注縱向合并是否導(dǎo)致增加進(jìn)入市場的障礙、推動共謀、逃避價格管制，如果存在上述問題,反壟斷機構(gòu)就要考慮對該合并進(jìn)行干預(yù)。當(dāng)然，即使存在進(jìn)入障礙，如果該合并影響到的一個或多個市場上集中度不是很高(赫芬達(dá)爾―赫希曼指數(shù)不超過1800),反壟斷機構(gòu)則不干預(yù)。

赫芬達(dá)爾―赫希曼指數(shù)(Herfindahl-HirschmanIndex；HH1)簡稱赫芬達(dá)爾指數(shù)，是一種測量產(chǎn)業(yè)集中度的綜合指數(shù)。它是指一個行業(yè)中各市場競爭主體所占行業(yè)總收入或總資產(chǎn)百分比的平方和，用來計貴市場份額的變化，即市場中廠商規(guī)模的離散度。HHI的理論基礎(chǔ)實際上源于貝恩(Bain)的“結(jié)構(gòu)一經(jīng)營一表現(xiàn)"(structureconduct-performance)理論，該理論指出，市場結(jié)構(gòu)影響到廠商的經(jīng)營，并最終決定廠商的我現(xiàn)。隨著市場份額的集中，廠商會趨于采用相互勾結(jié)策略，最終制定出來的價格會偏離完全競爭市場價格。完全競爭市場中的廠商對自己生產(chǎn)的產(chǎn)品無定價權(quán)，它們是市場價格的接受者。因而從社會福利角度看，完全競爭是最理想的市場結(jié)構(gòu)。任何形式的廠商壟斷以及隨之而產(chǎn)生的高于壟斷價格的價格都意味著某種程度的消費者社會福利損失。結(jié)構(gòu)一經(jīng)營一表現(xiàn)理論認(rèn)為，市場集中化程度與市場壟斷力之間存在若某種正相關(guān)關(guān)系。才j些學(xué)者進(jìn)而認(rèn)為兩者之間是非線性的正相關(guān)關(guān)系。也就是說，在市場集中化程度較低時，廠商的行為更富有競爭色彩。隨著市場集中化程度的提高，市場壟斷逐漸取代市場競爭。當(dāng)市場集中化程度很高時，廠商的行為已經(jīng)很少有競爭色彩,在這種條件下，再提高市場集中化程度,壟斷力的提高將非常有限。

此外需要強調(diào)的是，由1999年美國最大的圖書零售商和批發(fā)商巴恩斯?諾布爾與英格拉姆合并案(BarnesNoble/Ingram)的處理，確立了美國反壟斷當(dāng)局在審查非橫向合并時的主要理論依據(jù)——“提高競爭對手的成本”①，即垂直合并是否會給與合并的生產(chǎn)商有競爭關(guān)系的企業(yè)帶來不利影響。在這種理論下，合并對生產(chǎn)商的競爭者所關(guān)閉的市場份額就成了主要考量的因素。

①硅制圖公司收購艾拉斯、維沃弗朗特案(SGI/Alias,Wavefront)

1995年,委員會與硅制圖公司(SGI)達(dá)成了一項同意令協(xié)議,允許該收購繼續(xù)進(jìn)行，但同時提出了委員會將持續(xù)關(guān)注該交易對相關(guān)市場上進(jìn)行創(chuàng)新的競爭者威脅的垂直排斥。委員會通過審查發(fā)現(xiàn)，硅制圖公司是在相關(guān)市場上擁有90%的市場份額,并具有支配地位的娛樂圖形工作站供應(yīng)商，其計劃收購的艾拉斯和維沃弗郎特，是在該工作站上操作的并基于Unix系統(tǒng)進(jìn)行娛樂圖形和動畫軟件開發(fā)的三家主要開發(fā)商的申的兩家。在委員會附條件的同意令中，阻止了SGI通過并購獲取作為知識產(chǎn)權(quán)的一種形式的商業(yè)秘密——其他工作站競爭者的技術(shù)信息。

委員會指出了該交易涉及的雙向的垂直排斥：一方面，如果艾拉斯和維沃弗郎特只設(shè)計與硅制圖公司的工作站兼容的軟件,那么原本與SGI競爭的工作站生產(chǎn)商就不能有效地進(jìn)行競爭;另一方面，如果SGI關(guān)閉原來的公司軟件接口，使得只有艾拉斯和維沃弗郎特能夠設(shè)計兼容軟件，那么原本與艾拉斯和維沃弗郎特相競爭的娛樂圖形軟件開發(fā)商就被關(guān)閉了90%的市場份額。此外，如果SGI不允許艾拉斯和維沃弗朗特繼續(xù)與競爭的工作站生產(chǎn)商合作開發(fā)互補性產(chǎn)品，那么它就可以通過獲得由艾拉斯和維沃弗朗特掌握的其競爭對手的信息獲取不公平的競爭優(yōu)勢。與此同時,有明顯的跡象表明，SGI、艾拉斯和維沃弗郎特的互補能力的結(jié)合能夠產(chǎn)生具有重要意義的創(chuàng)新效益。

為了維持競爭，同時取得這些潛在的效益，委員會經(jīng)過協(xié)商達(dá)成了同意令協(xié)議，允許該收購在三個條件下繼續(xù)進(jìn)行。首先，為維護(hù)工作站市場的有效競爭，委員會要求并購企業(yè)應(yīng)當(dāng)與工作站競爭者達(dá)成一項經(jīng)委員會認(rèn)可的協(xié)議，依照該協(xié)議,SGI應(yīng)當(dāng)盡力保證艾拉斯的主要軟件程序與競爭者的工作站進(jìn)行端口匹配;其次,禁止艾拉斯和維沃弗郎特將其他工作站競爭者的信息轉(zhuǎn)讓給SGI；最后，為維持軟件開發(fā)市場的公平競爭，要求SGI維持一個公開的并公布其應(yīng)用接口代碼的工作站平臺，而不得對艾拉斯和維沃弗郎特以外的其他軟件競爭對手進(jìn)行歧視①。該項同意令從實際的后續(xù)效果上看是成功的。

②采埃弗收購?fù)ㄓ闷嚢⒗锷止景?ZF/Allison)

在該案中，阿里森是某些特定種類的卡車(如垃圾車)和公共汽車的自動變速器的制造商，而采埃弗也制造變速器，包括該種特定卡車和公共汽車的自動變速器。委員會發(fā)現(xiàn)，通用汽車和采埃弗在歐洲的大卡車和公共汽車市場上屬于競爭對手，并在美國局部的相關(guān)產(chǎn)品市場上進(jìn)行競爭，因此，即便作為通用子公司的阿里森與采埃弗在卡車和公共汽車市場上既不是實際的也不是潛在的競爭者，但該并購交易也很有可能影響世界市場上新型變速器的研發(fā)和創(chuàng)新。此外,司法部也指出，該交易將會削弱在垃圾車和運輸公共汽車這兩個下游產(chǎn)品市場上的競爭，同時還可能對設(shè)計、開發(fā)和改進(jìn)新型的卡車和公共汽車自動變速器的世界市場產(chǎn)生反競爭影響①。具體來說,司法部擔(dān)心采埃弗在此項并購后不會像以往那樣積極地致力于變速器技術(shù)的研發(fā)，因此在1993年11月禁止了該項并購交易。

假定通過強制采埃弗許可一個獨立第三方從而減少該并購對于司法部關(guān)注的兩個傳統(tǒng)產(chǎn)品市場的反競爭效果②，同時進(jìn)一步假設(shè)此項并購至少存在對當(dāng)時市場的一些有利效益，那么至今為止消費者已經(jīng)被剝奪基于該許可本可以獲得的福利8年了③。直到2002年,采埃弗既未在自動變速器領(lǐng)域有重大的創(chuàng)新產(chǎn)品，也沒有成為一個更加活躍的競爭者。事實上，采埃弗已經(jīng)從垃圾車市場中退出。這里我們不去評論司法部當(dāng)初的禁止令是否明智④，需要指出的是司法部所重視的未來市場上的積極研發(fā)所帶來的福利是難以預(yù)測的⑤,小規(guī)模的公司雖然其人均創(chuàng)新更多，但是實力強大的公司往往才能開發(fā)出更多重要的創(chuàng)新⑥，企業(yè)擁有的風(fēng)險資本數(shù)額大小決定了特定行業(yè)的創(chuàng)新數(shù)量在企業(yè)間的不均衡分布①,也即通過企業(yè)合并實現(xiàn)了企業(yè)規(guī)模的增大，企業(yè)風(fēng)險資本的增強，一定程度上更加有利于研發(fā)新的產(chǎn)品。因此，有必要對這個案件以及其他的類似案件進(jìn)行后續(xù)關(guān)注，以判斷消費者是否以及何時從司法部在禁止一項并購時著重考慮的參與并購方的未來研發(fā)的積極性中切實獲得福利②，這樣有助于判斷在外資并購反壟斷審查命令中具體應(yīng)該采用何種救濟(jì)措施才是恰當(dāng)?shù)摹Ｓ捎谥R產(chǎn)權(quán)往往會帶來重大創(chuàng)新效益，因此反壟斷機構(gòu)就要在維持競爭的利益與促進(jìn)創(chuàng)新的利益之間進(jìn)行平衡。

綜上，知識產(chǎn)權(quán)取得在美國的執(zhí)法和司法實踐中都足以成為反壟斷審查中是否同意一項并購交易繼續(xù)進(jìn)行的獨立因素，并且該因素又在合并分析的不同步驟中對其他傳統(tǒng)的反競爭效果分析因素產(chǎn)生影響，尤其是在涉及技術(shù)開發(fā)和技術(shù)創(chuàng)新的領(lǐng)域,其對市場準(zhǔn)入門檻、市場力量以及并購后市場效益的影響,在企業(yè)的橫向結(jié)合和非橫向結(jié)合中都是需要著重考慮的。

標(biāo)簽：廣西銅川鄂爾多斯常州長白山喀什佛山廣州

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