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現(xiàn)行法律對土家族傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的缺陷

我國目前對土家族傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)，可能涉及的法律主要有《著作權(quán)法》、《文物保護(hù)法》、《商標(biāo)法》、《專利法》，這些法律對民族傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)都不充分，存在這樣或那樣的困難與不足。

《著作權(quán)法》對土家族傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)存在著困難，表現(xiàn)在保護(hù)期限方面，土家族傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)期限不應(yīng)受限制，而利用《著作權(quán)法》所保護(hù)的作品都是有一定期限的；在著作權(quán)保護(hù)的主體方面，作者被認(rèn)為是最原始和最重要的著作權(quán)主體，而土家族傳統(tǒng)知識(shí)是全體土家族人世代集體創(chuàng)作、集體加工、集體改造的產(chǎn)物，任何一個(gè)個(gè)人都可能是傳統(tǒng)知識(shí)的參加者，根本無法找到一個(gè)著作權(quán)法意義上的那種明確具體的作者；《著作權(quán)法》保護(hù)要求受保護(hù)的作品必須具有獨(dú)創(chuàng)性，要求作者通過自己的獨(dú)立構(gòu)思，運(yùn)用獨(dú)到的技能技巧獨(dú)立完成作品的智力活動(dòng)，而土家族傳統(tǒng)知識(shí)是一種連續(xù)的、緩慢的創(chuàng)作過程的產(chǎn)物，其創(chuàng)作過程中的創(chuàng)造性活動(dòng)是在生活在武陵山區(qū)的土家族人不間斷的社會(huì)生產(chǎn)生活創(chuàng)作實(shí)現(xiàn)的，歷史上的每個(gè)土家族人都可能是創(chuàng)作者或傳播者，如土家族的白虎圖騰崇拜、“梯瑪”宗教儀式等體現(xiàn)出來的是整個(gè)土家族人的思想和感情，這與《著作權(quán)法》所要求的獨(dú)創(chuàng)性不一致。

《文物保護(hù)法》就是以遺存在社會(huì)上或埋藏在地下的人類文化遺物作為保護(hù)對象，而土家族傳統(tǒng)知識(shí)主要是指那些尚未固定在任何有形載體上，但可以通過有形物品或人的動(dòng)作、行為、語言加以表達(dá)的信息。由于文物屬于不可再生的文化資源，文物保護(hù)的注意力著眼于這些實(shí)物不致消滅，而土家族傳統(tǒng)知識(shí)是活生生的存在且仍處于發(fā)展中，并不僅僅是傳統(tǒng)的記憶，對其保護(hù)是在保存其現(xiàn)狀的同時(shí)，使其得到發(fā)展。顯然，《文物保護(hù)法》無法保護(hù)活生生的土家族傳統(tǒng)知識(shí)。

《商標(biāo)法》是保護(hù)商標(biāo)的，對于土家族傳統(tǒng)知識(shí)中符合《商標(biāo)法》中的商標(biāo)的要求，可以申請商標(biāo)注冊獲得《商標(biāo)法》的保護(hù)，包括注冊商標(biāo)。而且，《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)使用的禁止條款還有助于防止土家族之外的人將其創(chuàng)作和保存的某些土家族傳統(tǒng)知識(shí)作為自己商品或服務(wù)的商標(biāo)使用，從而損害土家族人的精神和經(jīng)濟(jì)利益。如我國《商標(biāo)法》第lo條對于“帶有民族歧視性；夸大宣傳并帶有欺騙性的；有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”標(biāo)志禁止作為商標(biāo)使用的文字、圖形。但是，并不所有的土家族傳統(tǒng)知識(shí)都能滿足注冊商標(biāo)的要求，如民歌、民間舞蹈等就無法注冊為商標(biāo)；商標(biāo)必須依附于特定的商品或服務(wù)，即使注冊了，如果不在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中使用，經(jīng)過一定期限也會(huì)被撤銷，更不用說有些具有特殊宗教含義的標(biāo)志是不允許用于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的；商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓制度也不適合于土家族傳統(tǒng)知識(shí)。

《專利法》所保護(hù)的對象有發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。土家族傳統(tǒng)知識(shí)是通過口傳、心授、模仿等方式傳承，一般在歷史上存在很久了，談不上發(fā)明，只有極少數(shù)涉及實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)均要求有“新穎性”，即有關(guān)設(shè)計(jì)同申請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計(jì)不相同或不近似，而土家族傳統(tǒng)知識(shí)一般不存在在出版物上公開發(fā)表的情況，在土家族人生活區(qū)域則是公開的。專利保護(hù)的期限也不利于土家族傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)。如土家族的民歌、民間舞蹈被大量利用，使一些單位和人士得到物質(zhì)上和精神上的益處，典型的有土家族民歌《龍船調(diào)》、民間舞蹈《下里巴人》等。而當(dāng)土家族傳統(tǒng)知識(shí)持有者試圖通過權(quán)利爭議程序否定其知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利時(shí)，卻無法提供有關(guān)的書面記錄證據(jù)。

從土家族傳統(tǒng)知識(shí)的實(shí)際情況來看，現(xiàn)有法律無法為這類傳統(tǒng)知識(shí)提供適當(dāng)可行的保護(hù)，雖然學(xué)術(shù)界早已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了為傳統(tǒng)知識(shí)提供法律保護(hù)的必要性，但至今仍未就保護(hù)誰、保護(hù)什么、如何保護(hù)等基本問題達(dá)成共識(shí)。

標(biāo)簽：大連南寧江蘇云南呼倫貝爾西藏烏海淄博

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