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產(chǎn)品售后環(huán)節(jié)的商標權窮竭問題

來源：《中阿科技論壇(中英文)》

作者：王匯然

商標權用盡，也稱商標權窮竭，是指商品經(jīng)商標權人許可或以其他合法方式投放市場后，他人購買后使用或者再次銷售都無須經(jīng)過商標權人許可。規(guī)定商標權窮竭的主要目的是平衡商標權人和社會公眾之間的利益關系。一件包含注冊商標的商品上面至少同時附有商標權和物權，商品一經(jīng)銷售進入流通領域，它就脫離了商標權人的控制，在物權上歸實際控制者所有。在商品首次銷售后，商標權人的投資取得了回報，為了平衡商標權人和商品所有權人的利益關系，此時實際控制人對該商品的使用或者銷售都無須再經(jīng)過商標權人的許可，以此確保商品的自由流通。

商標權窮竭的對象不是所有售出的商品，首先得是合法投入流通市場的商標權人自行生產(chǎn)或者授權他人生產(chǎn)的真品。被窮竭的權利是特定的，用鄭成思教授的話說就是“專有權的窮竭”僅僅指的是權利人在如何銷售自己的商品這一點上，喪失了專有權[6]。商標權用盡的另外一個限制是再次銷售的商品質量應該是完好的，沒有受到實質性損害的。如果在轉手過程中商品經(jīng)過重新包裝或者包裝嚴重破損，商品質量下降，那么基于信賴利益才選擇購買的消費者會懷疑該商品本身就存在缺陷，從而對該產(chǎn)品失去信心。如果質量下降的產(chǎn)品危害到消費者的生命或者健康，那對商品將會產(chǎn)生極大的負反饋作用，也是商標權人在產(chǎn)品銷售過程中最不愿意看到的。此處的重新包裝的第一步就是去除包裝行為，該行為具體可以分為三種形式：一是僅一層包裝的去除包裝行為；二是內外兩層包裝且商標在內包裝上，僅去除外包裝的行為；三是內外兩層包裝且商標在外包裝上，僅去除外包裝的行為。若是該商品僅有一層包裝，或者雖然有兩層包裝，但是，商標附著在外包裝上，則去除外包裝的行為一定會對商標識別商品來源的功能產(chǎn)生影響，甚至損害產(chǎn)品質量。此時不能適用商標權窮竭原則，這是一種隱性反向假冒，即只去除原注冊商標，并不新加任何標識再次進行銷售的行為。該行為亦為侵權行為。因為其隱匿了商品的來源，將商標和其所指向的商品相分離，割斷了商品和商標之間的唯一聯(lián)系，使消費者無所得知商品的真正生產(chǎn)者，損害了商標的信譽承載功能。這使得權利人無法獲得優(yōu)質產(chǎn)品所能帶來的市場正反饋效果，破壞了商標識別商品來源的功能。

所以，在符合商標權窮竭情況下再銷售的產(chǎn)品毫無疑問是真品，但是，如果商品的質量、包裝出現(xiàn)了問題，則商標權不會窮竭，再銷售的商品也不再是真品。

1 舊貨翻新銷售的概念及特征

人民對于美好生活的需要日益增長，但是社會的總體資源是固定的、有限的。我國的國情是人口基數(shù)大而社會資源豐富度一般，人均資源占有率低，這也就應運而生了大量二手循環(huán)產(chǎn)業(yè)。在這些舊貨回收再利用產(chǎn)業(yè)向前推進發(fā)展的同時滋生了大量的商標侵權問題。但是，考慮到社會鼓勵支持二手循環(huán)產(chǎn)業(yè)，法律在面對混淆時未采取嚴格責任態(tài)度，而是適當包容。但是這些產(chǎn)業(yè)在滿足不同階級的需求和帶來大量就業(yè)機會的同時滋生了不少問題，如再循環(huán)產(chǎn)業(yè)的質量問題、知識產(chǎn)權問題。因此，在承認二手循環(huán)產(chǎn)業(yè)的同時應當討論它的合理性。

循環(huán)經(jīng)濟理念的提出旨在改變高耗能、高污染的發(fā)展模式，所以以資源高效利用為核心的循環(huán)經(jīng)濟市場成為社會可持續(xù)發(fā)展的有效途徑。但是，隨著二手循環(huán)市場的不斷龐大，司法實踐中復雜的買賣合同糾紛和知識產(chǎn)權糾紛不斷涌現(xiàn)，需要司法行政機關綜合分析多種考量因素才能做出合理的裁判。如果侵權糾紛的性質進一步加重，大多會被定性為假冒注冊商標罪。

舊貨翻新是指未獲得商標權人同意的第三人，通過維修、加工等手段提升已經(jīng)使用過的真品的價值，并將該翻新物品繼續(xù)投入市場流通的行為[7]。舊貨翻新行為具有如下三個特點：第一，翻新行為的對象是已經(jīng)使用過的真品，不是全新的真品或者假貨。如果是假貨，由于出廠時就沒有獲得商標權人的許可，不存在商標權用盡問題，其始終是侵權產(chǎn)品。第二，舊貨再次投入流通市場前需要進行一定程度的維修、加工等翻新手段，可以是小規(guī)模的維修也可以是較大程度的再造。第三，獨立第三人在翻新銷售過程中的商標使用行為未取得商標權人的許可或者超出許可的范圍。與重新包裝相比，舊貨翻新對商標和商品的影響會更加顯著。

2 舊貨翻新的種類

根據(jù)舊貨翻新的程度，可以將其分為維修式翻新和再造式翻新。再造式翻新是指對真品的主要功能作出改變或者對真品的核心零部件進行較大比例的翻修且翻修使用的零部件多為假冒產(chǎn)品[9]。在這種情況下所產(chǎn)出的產(chǎn)品已經(jīng)不是真品了。因為該商品在流通環(huán)節(jié)早已不處于商標權人控制之下了。如果該新產(chǎn)品還保留了原注冊商標，無論是否恰當標注產(chǎn)品信息，都屬于被告“生產(chǎn)”二手產(chǎn)品時未征得商標權人同意而使用注冊商標，屬于侵權行為。如果新產(chǎn)品已經(jīng)去除了原商標，則屬于一個由雜牌組合而成的與原商標無關的新產(chǎn)品。其質量的好壞已經(jīng)不能給原注冊商標帶去任何社會反饋，原有商品已經(jīng)不復存在，原商標也被完全移除，所以，無論是否恰當標注產(chǎn)品信息都不構成侵權。

為了尊重我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀并盡可能為產(chǎn)業(yè)發(fā)展預留一定空間是商標權立法和司法實踐必須考慮的主要因素。在實踐中，當產(chǎn)品出現(xiàn)問題時進行維修是大部分人的選擇。產(chǎn)品維修一般可以選擇去產(chǎn)品的官方旗艦店或者普通維修點。在旗艦店發(fā)生侵權行為的概率較小，因為在官方旗艦店里維修所用的零部件大多都是正版產(chǎn)品，更加不會出現(xiàn)涂抹原注冊商標的行為。但是，在普通維修店里，維修人員往往會讓顧客選擇是否使用原裝零部件，而往往原裝與非原裝零部件的價格相差數(shù)倍。在知識產(chǎn)權意識不夠強的情況下，顧客選擇非原裝零部件的概率較大。

3 舊貨翻新銷售的商標侵權問題

舊貨翻新要分多種情況進行討論：如果維修后的產(chǎn)品去除了原商標又流入市場，則屬于反向假冒，當然是侵權行為；如果維修后的產(chǎn)品保留了原商標，則情況較為復雜，此時無法套用一整套公式來得出是否侵權的結果，必須綜合考慮產(chǎn)品的構成方式、使用方法、產(chǎn)業(yè)特殊性等各項因素。首先非完全一致的翻銷可用混淆理論解決。對于完全一致的翻銷，混淆可能性理論可能無法適用，但是，系統(tǒng)理論可以解決這一難題[11]。從經(jīng)濟成本角度考慮，完全一致的翻銷在舊貨翻新再銷售中屬于較少的情形。此時翻銷商品的主要功能和核心要件都和真品相同，但是，翻銷人并非商標權人或者經(jīng)過其許可的第三人，這就導致翻銷品的生產(chǎn)、銷售過程都脫離了商標權人的控制，屬于商品品質發(fā)生了變化，此時商標權人仍然可以針對翻銷人的商標侵權行為提起訴訟。此外還有一種情形，即完全一致的翻銷品上沒有真品商標標識存在，那么就無法得出侵害商標權的認定結果，商標權人只能以翻銷人的不正當競爭行為破壞市場公平秩序為由提起訴訟。

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