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什么樣的商標(biāo)具有顯著性

一、顯著性、區(qū)別性、識別性

《商標(biāo)法》第九條規(guī)定，中請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別。《商標(biāo)法》第八條規(guī)定，任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志均可以作為商標(biāo)申請注冊。上述法條提及商標(biāo)的顯著性、識別性與區(qū)別性概念。區(qū)別性主要針對申請商標(biāo)與既有商標(biāo)之間的關(guān)系，要求其不能同既有商標(biāo)相同或近似。《商標(biāo)法》第十一條第二款規(guī)定，前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。這意味著顯著性與識別性是不同概念。滿足顯著性要求的標(biāo)識無疑具有識別性，沒有識別性的標(biāo)識無論如何都不會有顯著性。但具有識別性的標(biāo)識不一定都具有顯著性。有些標(biāo)識可能具有一定的識別性，但其并不能滿足顯著性的要求。然而，在司法實(shí)踐中，法院很少區(qū)分顯著性與識別性概念。

顯著性意指某一標(biāo)識可以讓消費(fèi)者識別銷售的商品來自于某一特定，雖然有時是匿名的來源的屬性。商標(biāo)的顯著特征，是指商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品來源的特征。簡言之，商標(biāo)具有顯著性意味著該標(biāo)識具有區(qū)分商品來源的能力。商標(biāo)法所要求的顯著特征包含兩方面內(nèi)容，即標(biāo)志本身的構(gòu)成要素以及標(biāo)志與其使用的商品或服務(wù)之間的聯(lián)系和程序。商標(biāo)的這種屬性取決于商標(biāo)標(biāo)識與產(chǎn)品屬性之間的聯(lián)系。商標(biāo)標(biāo)識與商品屬性之間的聯(lián)系越近，顯著性越弱；越無關(guān)聯(lián)，顯著性越強(qiáng)。同時，顯著性強(qiáng)的商標(biāo)對相近似標(biāo)識的排斥力較強(qiáng)；反之，顯著性弱的商標(biāo)則對相近似標(biāo)識的排斥力較弱。

就商標(biāo)的識別和區(qū)分作用而言，只有相關(guān)公眾首先將相關(guān)標(biāo)志作為標(biāo)示商品或服務(wù)來源的標(biāo)志加以識別對待，該標(biāo)志才會在相同或類似商品或服務(wù)的不同提供者之間發(fā)揮來源區(qū)分作用，商標(biāo)顯著特征中的識別性先于區(qū)分性而存在。

最高人民法院認(rèn)為，識別性關(guān)注商標(biāo)標(biāo)志本身與商品或服務(wù)之間的關(guān)系，在涉及對使用在特定種類的商品或服務(wù)的某個特定標(biāo)志的顯著性判斷時，識別性與區(qū)別性并無實(shí)質(zhì)性差異，即指商標(biāo)標(biāo)志的顯著特征；而在判斷使用在相同或類似商品或服務(wù)上的不同標(biāo)志時，區(qū)分性實(shí)質(zhì)上是關(guān)于混淆可能性判斷。因而，拋開具體的環(huán)境來分析識別性與區(qū)分性的不同層次井不具有實(shí)質(zhì)性意義。

二、顯著性層次

按照商標(biāo)標(biāo)識與其標(biāo)識的產(chǎn)晶與服務(wù)的美聯(lián)度，顯著性可以分為固有顯著性與獲得顯著性。固有顯著性意味著該標(biāo)識存在內(nèi)在的識別性，當(dāng)它在商業(yè)中開始使用時，其就能起到識別特定來源的作用。固有顯著性標(biāo)識包括任意性、臆造性以及暗示性標(biāo)識。同時，也有許多標(biāo)識并不具有內(nèi)在顯著性，當(dāng)其首次用于商品或服務(wù)時，并不能馬上向消費(fèi)者傳達(dá)識別商品來源的信息。描述性標(biāo)識一般必須通過使用獲得第二含文后才能獲得注冊。而通用名稱一般不能注冊，但在某些特殊情況下，其可能獲得注冊。

有法院認(rèn)為，如果申請時不屬于通用名稱，但在核準(zhǔn)注冊時已經(jīng)成為通用名稱的，仍應(yīng)認(rèn)定其屬于本商品的通用名稱；雖在申請時屬于本商品的通用名稱，但在核準(zhǔn)注冊時已經(jīng)不是通用名稱的，則不妨礙其取得注冊。Friendly法官認(rèn)為，按照顯著性的不同層次可以將商標(biāo)分成任意性或者億造性(arbitraryorfancifu1)商標(biāo)、暗示性(suggestive)商標(biāo)、描述性(descriptive)商標(biāo)和通用(generic)名稱。這樣的劃分更多的是基于商標(biāo)標(biāo)志本身以及它與其所指示商標(biāo)或服務(wù)之間的關(guān)系對顯著性的內(nèi)涵加以闡述，即商標(biāo)標(biāo)志除了被用于表示特定商品或者服務(wù)之外，是否還有其他任何信息內(nèi)容(或暗示商品或者者服務(wù)的特性，或描述商品或者服務(wù)的功能、來源等)。這種劃分與商標(biāo)顯著性一標(biāo)識和區(qū)別商品或服務(wù)的屬性是不相符的。因而，有學(xué)者提出了顯著性應(yīng)包括來源顯著性與區(qū)別顯著性。但是，上述區(qū)分在探討標(biāo)識的可注冊性方面還是具有價值。

（一）任意性或者臆造性商標(biāo)

臆造性商標(biāo)是指商標(biāo)的標(biāo)識是完全自主設(shè)計(jì)、創(chuàng)作的。由于先前并不存在這樣的標(biāo)識，其不會與任何產(chǎn)品或服務(wù)存在關(guān)聯(lián)性，從這種意義上講，其顯著性是最高的，一般可應(yīng)用于所有的產(chǎn)品與服務(wù)。比如，聯(lián)想獨(dú)創(chuàng)的“Lenovo”商標(biāo)應(yīng)可以在所有類別注冊。

任意性商標(biāo)意指該標(biāo)識是現(xiàn)存的標(biāo)識，但其與所標(biāo)識的產(chǎn)品與服務(wù)沒有任何關(guān)聯(lián)性，如蘋果用于電腦產(chǎn)品。任意性商標(biāo)在非關(guān)聯(lián)產(chǎn)品與服務(wù)上具有較強(qiáng)的顯著性。但與臆造商標(biāo)相比，其顯著性較弱，不能在全類商品上進(jìn)行注冊。

（二）暗示性商標(biāo)

暗示性標(biāo)識也具有內(nèi)在顯著性。與描述性標(biāo)識一樣，暗示性商標(biāo)也具有描述的特征，但與描述性商標(biāo)不同，其僅僅是暗示而不是直接描述相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的特征。暗示性商標(biāo)僅僅間接地傳達(dá)商品或服務(wù)的印象，這意味者需要消費(fèi)者通過想象來獲取商品的特征。如果一個標(biāo)識需要想象、思考與洞察來獲取商品的特征，其應(yīng)為暗示性商標(biāo)，如果其直接表示了產(chǎn)品的特征、成分、質(zhì)量等，其應(yīng)為描述性商標(biāo)。ThomasMcCarthy提出了區(qū)分描述性商標(biāo)與暗示性商標(biāo)的六因素法則：

1、從購買者的角度出發(fā)，其需要多少想象力從標(biāo)識中發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品特征、成分與質(zhì)量的直接信息？

2、該標(biāo)識是否直接向一個理性的擁有足夠信息的潛在購買者傳達(dá)了關(guān)于產(chǎn)品的特征、功能、質(zhì)量或成分等真實(shí)與明確的信息？是否需要一些思考或多階段的推理過程來獲取標(biāo)識所使用的產(chǎn)品的直接信息？

3、該標(biāo)識是否如此密切地表明了產(chǎn)品的某一方面特征以至于類似產(chǎn)品的銷售者很可能希望在其產(chǎn)品上使用該標(biāo)識？也許更加實(shí)際的同題是：如果事先不知道該標(biāo)識，其他人可能會利用該標(biāo)識來描述其產(chǎn)品嗎？

4、事實(shí)上是否存在其他銷售者正利用該標(biāo)識來描述其產(chǎn)品的情況？

5、即使該標(biāo)識可能表明了產(chǎn)品成服務(wù)的某一方面特征，其是否可能是與其他標(biāo)識一起使用以傳達(dá)一種純粹任意性的含義呢？

6、該標(biāo)識是否符合以下的準(zhǔn)則？描述性商標(biāo)不能通過識別與區(qū)別某個銷售者來確定商品的唯一來源，也就是說，購買者可能將之作為來源的象征，抑或僅僅是廣告的一種形式？

典型的暗示性商標(biāo)如：

（三）描述性商標(biāo)

描述性商標(biāo)意指該標(biāo)識是對產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量、功能、特征以及成分等的描述。與暗示性商標(biāo)不同，其不需要消費(fèi)者通過聯(lián)想來理解商品或服務(wù)的特征，典型的描述性標(biāo)識如用于大米上的50kg。

一般而言，描述性商標(biāo)不能獲得注冊，描述性商標(biāo)只有通過長期使用獲得第二含義后才能作為商標(biāo)注冊。

（四）通用名稱

通用名稱一般是指產(chǎn)品的常用名稱或者通常用于對一類產(chǎn)品進(jìn)行描述的表達(dá)。例如，“蘋果”用于水果上，“水果”是對蘋果等類似產(chǎn)品的描述。人民法院在判斷訴爭商標(biāo)是否為通用名稱時，應(yīng)當(dāng)審査其是否屬于法定的或者約定俗成的商品名稱。依據(jù)法律規(guī)定或者國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)屬于商品通用名稱的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為通用名稱。相關(guān)公眾普遍認(rèn)為某一名稱能夠指代一類商品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該名稱為約定俗成的通用名稱。被專業(yè)工具書、辭典列為商品名稱的，可以作為認(rèn)定約定俗成的通用名稱的參考。

約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識為判斷標(biāo)準(zhǔn)。對于由于歷史傳統(tǒng)、風(fēng)土人情、地理環(huán)境等原因形成的相關(guān)市場較為固定的商品，在該相關(guān)市場內(nèi)通用的稱謂，可以認(rèn)定為通用名稱。申請人明知或者應(yīng)知其申請注冊的商標(biāo)為部分區(qū)域內(nèi)約定俗成的商品名稱的，應(yīng)視其申請注冊的商標(biāo)為通用名稱。人民法院審査判斷訴爭商標(biāo)是否屬于通用名稱，，一般以商標(biāo)申請日時的事實(shí)狀態(tài)為準(zhǔn)。核準(zhǔn)注冊時事實(shí)狀態(tài)發(fā)生変化的，以核準(zhǔn)注冊時的事實(shí)狀態(tài)判斷其是否屬于通用名稱。

值得注意的是，通用名稱并不是禁注標(biāo)識，其可以通過使用獲得注冊。當(dāng)然，如果一個注冊標(biāo)識成為通用名稱，其也會失去顯著性，不能再獲得商標(biāo)保護(hù)。

通用名稱與描述性標(biāo)識的區(qū)別在于：通用名稱表達(dá)了產(chǎn)品的基本特征，抑或是產(chǎn)品的種類；而描述性商標(biāo)描述的是某一產(chǎn)品的質(zhì)量、功能、成分等。

標(biāo)簽：鷹潭慶陽黃石成都駐馬店和田新鄉(xiāng) 雙鴨山

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