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商標近似判斷原則

《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第十六條規定：“人民法院認定商標是否近似，既要考慮商標標志構成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關商標的顯著性和知名度、所使用商品的關聯程度等因素，以是否容易導致混淆作為判斷標準?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定：“人民法院依據商標法第五十二條第（一）項的規定，認定商標相同或者近似按照以下原則進行：
“（一）以相關公眾的一般注意力為標準；
“（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行；
“（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度?！?br> 《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》認為，妥善處理商標近似與商標構成要素近似的關系，準確把握認定商標近似的法律尺度。認定是否構成近似商標，要根據案件的具體情況。通常情況下，相關商標的構成要素整體上構成近似的，可以認定為近似商標。相關商標構成要素整體上不近似，但主張權利的商標的知名度遠高于被訴侵權商標的，可以采取比較主要部分決定其近似與否。要妥善處理最大限度劃清商業標識之間的邊界與特殊情況下允許構成要素近似商標之間適當共存的關系。相關商標均具有較高知名度，或者相關商標的共存是特殊條件下形成時，認定商標近似還應根據兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態、使用者的主觀狀態等因素綜合判定，注意尊重已經客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構成要素近似等同于商標近似，實現經營者之間的包容性發展。

1、以相關公眾的一般注意力為標準
相關公眾是指與商標所標示的某類商品有關的消費者和與前述商品的營銷有密切關系的其他經營者。在確定相關公眾時，應當考慮商品性質、種類、價格等因素對其范圍及其注意程度的影響。相關公眾的一般注意力的高低不但與消費群體范圍有關，也同商品密切相關，同一消費者在面對不同的商品時的注意力水平是不同的。一般注意力是指平均注意力，既不是小心謹慎人，也不是粗心大意人所具有的注意力。另外，在注意力水平上，只要求一般的注意力，而不是特別高或特別低的注意力。也就是說，在判斷商標近似時應當以對相關商品具有一般性的知識、經驗的相關公眾在選購商品時所施加的普通注意程度為標準。
2、整體對比與主要部分對比
商標的主要部分影響相關公眾對商標的整體印象，因此在判斷商標是否近似時應當以整體比對方法為主，并輔之以主要部分對比方法。注冊商標中有放棄專用權的部分的，在比對時仍應當用包括放棄專用權的部分在內的注冊商標整體進行比對。有學者認為，從法律意義來看，商標近似至少有三種情況：一是比對的兩個商標均不具有太高的知名度，對此通常按照音、形、義等自然因素進行整體的對比，這種近似更接近事實上的近似；二是比對的兩個商標具有旗鼓相當的較高的知名度，且通常都具有深厚的使用背景（如中青旅的CYTS與國旅的CITS商標），構成近似的比對就不限于自然因素，而考慮其實際使用背景等深度的因素；三是比對商標的知名度相差懸殊，此時通常采取比較主要部分決定其近似性，而不采取整體比對。在商標標識近似判斷中，整體對比應當是一項主要的對比方法，司法實踐中對商標標識也堅持進行整體比對。

3、隔離觀察
所謂隔離觀察，是指不能將兩個商標放在一起進行比對。商標法采取隔離觀察的原則主要的考量是模擬消費者實際選購商品的過程，消費者一般不會帶著商標去購物，而是憑著對所購商品的商標大致印象進行識別和購買。也就是說，在般情況下，兩商標標識不會同時呈現在消費者面前。當然，隨著網絡購物的勃興，隔離觀察的重要性可能會有所降低。
4、是否考慮商標顯著性與知名度
《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第十六條規定：“人民法院認定商標是否近似，既要考慮商標標志構成要素及其整體的近似程度，也要考慮相關商標的顯著性和知名度、所使用商品的關聯程度等因素，以是否容易導致混淆作為判斷標準?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規定，人民法院在判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第十八條規定，“要根據商標的知名度、顯著程度等，恰當運用商標近似、商品類似、在先使用并且有一定影響的商標、以欺騙或者其他不正當手段取得商標注冊等裁量性法律標準，妥善把握商標注冊申請人或者注冊人是否有真實使用意圖，以及結合商標使用過程中的傍名牌行為認定主觀惡意等，用足用好商標法有關規定，加大遏制惡意搶注、’傍名牌’等不正當行為的力度，充分體現商標權保護的法律導向”。
上述司法解釋以及相關司法實踐都確認在商標近似判斷中需要考慮顯著性與知名度。然而，有學者認為，在客觀的商標近似標準下，判斷商標近似時考慮商標的顯著性和知名度顯然是錯誤的。其主要理由是商標的顯著性和商標的近似程度是互不影響的，商標的近似程度是不會發生改變的，但顯著性可能發生變化。

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