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侵權法及反不正當競爭法對未注冊商標的保護

采用侵權法來保護未注冊商標的行為范式雖然能夠獲得賠償救濟，但是未注冊商標人不但沒有防御性權利，而且沒有資本化權利。實質上，這類保護是以民事利益為出發點，反映了保護合法民事權益的現實需求。
我國的行為范式存在如下缺陷:首先，行為范式僅具有程序意義，沒有明確實體意義。“有一定影響的商標”的使用人可以通過在先使用提起撤銷之訴，但是他人注冊被撤銷并不代表賦予其使用權等積極權能。在先使用人獲得排他性使用權或者專用權還必須進行注冊。行為范式的立法精神在于注冊產生權利，使用產生利益，出于保護利益的需要可以限制權利，但是由于沒有注冊而沒有權利基礎的未注冊商標仍然沒有積極權能。其次，立法術語造成應用困難。對于“一定影響”的判斷存在不同見解，在實踐中“有影響”和“知名”、“特有”等關系還不能完全理順，有學者認為“有影響”就是“知名”，“一定”是量的關系。

2007年《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《審理不正當競爭民事案件應用法律解釋》)規定，“知名”是指具有一定范圍的市場知名度，為相關公眾所知悉;“特有”是指名稱的顯著性。再次，未注冊商標的保護范圍過于狹窄，僅限于上述幾例。特有名稱、包裝裝潢的保護有知名商品或者服務和競爭關系等要素限制，不能擴展到非競爭關系上，也不能擴展到一般商品或者服務上。為適應保護范圍擴張的需要，有人提出商譽反淡化或者放寬競爭法的使用范圍等主張。
但是，行為范式經常需要在原有不完善立法基礎上進行修修補補，不具有體系性和開放性。比如，將代理或者代表關系擴大到銷售代理，將時間延長到代理或者代表關系磋商階段等。而且，反不正當競爭法保護未注冊商標與商標法保護存在不同，比如知名地域要求不同、保護對象不同、對待附加標志態度不同、賠償救濟不同等。然后，行為范式沒有統一保護基礎，更像是判例的簡單累加，造成適用原則不統一。
除上述列舉的幾類情況下，其他類型的未注冊商標保護基礎和依據眾說紛紜，比如地理標志與未注冊商標保護的關聯等。最后，行為范式不利于保護已經形成的民事權益，不利于資源效益的最大化。特許經營、出資等資本化過程中，行為不具有可轉讓形式。而在特許經營實踐中，包含未注冊商標利益在內的合約已經進行，這就造成法律與現實的脫節。

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侵權法及反不正當競爭法對未注冊商標的保護