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未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)

我國(guó)未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)范散見(jiàn)于《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中。知名商品或者服務(wù)的特有名稱、包裝裝潢與未注冊(cè)馳名商標(biāo)具有部分重合性，兩者各有自己的保護(hù)條件和功能。筆者認(rèn)為，應(yīng)該整合兩部分內(nèi)容，統(tǒng)一構(gòu)造未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)范。
我國(guó)的馳名商標(biāo)保護(hù)主要源于履行《巴黎公約》和TRIPs協(xié)定的義務(wù)。《巴黎公約》1967年文本首先確立了復(fù)制、摹仿或者翻譯或者主要部分抄襲馳名商品或者服務(wù)商標(biāo)用于相同或者類似商品或者服務(wù)上造成混淆之虞的避免規(guī)則。TRIPs協(xié)定擴(kuò)大了馳名商標(biāo)保護(hù)范圍:一是可以適用于服務(wù)商標(biāo)，二是可以擴(kuò)大到不相同或者不類似的商品或者服務(wù)上。同時(shí)，TRIPs協(xié)定規(guī)定了限制性條件，即只要求保護(hù)馳名注冊(cè)商標(biāo)，并且這種使用會(huì)“暗示該商品或者服務(wù)與注冊(cè)商標(biāo)所有人存在某種聯(lián)系，從而注冊(cè)商標(biāo)所有人的利益可能因此受損”。我國(guó)在綜合這兩個(gè)國(guó)際公約的基礎(chǔ)上，對(duì)馳名注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)擴(kuò)大到了不相同或者不類似商品或者服務(wù)上，而對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)仍然恪守《巴黎公約》文本。
有學(xué)者認(rèn)為，未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)不能達(dá)到或超過(guò)注冊(cè)商標(biāo)的水平。因?yàn)樯虡?biāo)注冊(cè)能夠獲得在相同或者類似商品或者服務(wù)上的禁止權(quán)，而未注冊(cè)馳名商標(biāo)不能根據(jù)注冊(cè)來(lái)獲得禁止權(quán)，只能通過(guò)這一規(guī)定來(lái)保護(hù)。一旦超過(guò)這個(gè)限度，則不利于鼓勵(lì)商標(biāo)注冊(cè)。但是，馳名注冊(cè)商標(biāo)和未注冊(cè)馳名商標(biāo)的區(qū)別僅僅在于形式，即是否注冊(cè)。既然他人在不相同或者不類似的商品或者服務(wù)上使用馳名注冊(cè)商標(biāo)可能會(huì)誤導(dǎo)公眾產(chǎn)生某種暗示，從而損害馳名注冊(cè)商標(biāo)所有人的利益，那么也沒(méi)有理由反對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)在不相同或不類似的商品或者服務(wù)使用可能造成的相同后果。實(shí)質(zhì)上，《巴黎公約》確定的馳名商標(biāo)制度只是為了保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)，闡釋未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的另一個(gè)基礎(chǔ)，即商譽(yù)。隨著現(xiàn)代企業(yè)多元化經(jīng)營(yíng)的拓展，同一企業(yè)開(kāi)拓新的商品或者服務(wù)領(lǐng)域，甚至異類商品或者服務(wù)的可能性增強(qiáng)了，企業(yè)各類商品或者服務(wù)與企業(yè)商譽(yù)的聯(lián)系日益密切。只有馳名商標(biāo)保護(hù)的基礎(chǔ)建立在企業(yè)商譽(yù)基礎(chǔ)之上，跨類保護(hù)才真正成為需要。

未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)有兩種解決思路:一是平等規(guī)定未注冊(cè)馳名商標(biāo)和馳名注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)水平，嚴(yán)格控制馳名商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即只有那些真正代表固有商譽(yù)的商標(biāo)才能成為馳名商標(biāo)。二是在現(xiàn)有馳名商標(biāo)認(rèn)定泛化的基礎(chǔ)上賦予未注冊(cè)馳名商標(biāo)注冊(cè)權(quán)。未注冊(cè)馳名商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)主要有與其他使用人的未注冊(cè)馳名商標(biāo)或者注冊(cè)商標(biāo)存在權(quán)利沖突的障礙。有人認(rèn)為，如果未注冊(cè)馳名商標(biāo)在相同或者類似的商品或者服務(wù)上與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似，那么根據(jù)先申請(qǐng)?jiān)瓌t，未注冊(cè)馳名商標(biāo)無(wú)法獲得注冊(cè)。
筆者認(rèn)為，未注冊(cè)馳名商標(biāo)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的使用已經(jīng)具有很大顯著性，即便是存在并存注冊(cè)，也不會(huì)誤導(dǎo)消費(fèi)者或者產(chǎn)生混淆。比如，“杉杉”和“彬彬”同為西服品牌，但經(jīng)過(guò)使用已經(jīng)獲得了相關(guān)公眾的認(rèn)知，具有區(qū)分性，并存注冊(cè)并無(wú)不可，在并存注冊(cè)條件下，商譽(yù)的保護(hù)范圍不能到固有商譽(yù)程度，以平衡雙方的利益沖突。
未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)必須完成商標(biāo)使用的可行性、商標(biāo)使用的真實(shí)性與馳名認(rèn)定三項(xiàng)任務(wù)。首先，需要證明作為商標(biāo)的可能性。在“酸酸乳”未注冊(cè)商標(biāo)糾紛案中，有學(xué)者也指出:一個(gè)被使用人或者所有人自稱為“未注冊(cè)商標(biāo)的標(biāo)志”在被依法認(rèn)定為商標(biāo)之前，在客觀上只是一種商品或者服務(wù)的標(biāo)志，并不是所有的商品或者服務(wù)標(biāo)志都能被認(rèn)定為法律上有效的商標(biāo)。

正如前節(jié)所述，未注冊(cè)馳名商標(biāo)首先必須是商標(biāo)，能夠傳達(dá)商品或者服務(wù)信息。在注冊(cè)制度下，一個(gè)標(biāo)記是否構(gòu)成商標(biāo)是由商標(biāo)注冊(cè)機(jī)關(guān)來(lái)完成的，那么未注冊(cè)商標(biāo)的認(rèn)定則可以由當(dāng)事人舉證，人民法院來(lái)認(rèn)定。這是商標(biāo)作為私權(quán)的本質(zhì)對(duì)行政權(quán)和司法權(quán)的限制。最高人民法院在“長(zhǎng)城”商標(biāo)侵權(quán)案中糾正了北京市高級(jí)人民法院的主動(dòng)認(rèn)定行為即是實(shí)踐明證。
其次，要證明商標(biāo)在實(shí)際的商業(yè)活動(dòng)中被使用或者有使用意圖。沒(méi)有按照商標(biāo)使用的意圖進(jìn)行使用或者規(guī)范使用，商標(biāo)的識(shí)別作用就不能有效發(fā)揮，也不能為消費(fèi)者所認(rèn)識(shí)，不能作為信息傳輸機(jī)制在市場(chǎng)中運(yùn)行，也沒(méi)有作為商標(biāo)保護(hù)的必要。在輝瑞有限公司、輝瑞制藥有限公司與上海東方制藥有限公司破產(chǎn)清算組、北京健康新概念大藥房有限公司、廣州威爾曼藥業(yè)有限公司不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)及侵犯未注冊(cè)馳名商標(biāo)權(quán)糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，盡管多家媒體在相關(guān)報(bào)道中將“偉哥”與“Viagra”相對(duì)應(yīng)，但上述報(bào)道均系媒體所為而并非輝瑞有限公司和輝瑞制藥有限公司對(duì)自己商標(biāo)的宣傳，且輝瑞制藥有限公司也明確聲明“萬(wàn)艾可”為其正式商品或者服務(wù)名，并承認(rèn)其在中國(guó)內(nèi)地未使用過(guò)“偉哥”商標(biāo)，因此，不能認(rèn)定媒體將“Viagra”稱為“偉哥”反映了輝瑞有限公司和輝瑞制藥有限公司當(dāng)時(shí)將“偉哥”作為商標(biāo)使用的真實(shí)意思。現(xiàn)有證據(jù)不足以證明“偉哥”為未注冊(cè)商標(biāo)，也無(wú)法證明其為未注冊(cè)馳名商標(biāo)。最后，要認(rèn)定商標(biāo)的馳名要素。馳名的認(rèn)定可以比照適用馳名注冊(cè)商標(biāo)的認(rèn)定條件，即該商標(biāo)在要求認(rèn)定馳名的地域內(nèi)的使用持續(xù)時(shí)間、相關(guān)公眾的知曉程度、宣傳持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍，作為馳名商標(biāo)保護(hù)的記錄等。

標(biāo)簽：淄博新鄉(xiāng) 淄博海西河池六安湖北陽(yáng)泉

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