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商標先取得者優先原則的適用

在處理在后權與在先權之間的沖突時，有人認為在先權一定優于在后權，應保護在先權而不保護在后權。筆者認為，上述觀點是值得商榷的。在先權與在后權發生沖突，在決定保護哪個權利而不保護哪個權利時，不是取決于取得權利的時間，而是取決于在后權的取得有無實質上的法律依據。如果在后權的取得既有形式上的法律依據，又有實質上的法律依據，就要在特定的范圍內既保護在先權又保護在后權；如果在后權的取得僅有形式上的法律依據，而沒有實質上的法律依據，就要保護在先權而不保護在后權。
如由甲企業主持、代表甲企業意志創作并由甲企業承擔責任的一幅美術作品于１９９６年８月１０日創作完成，甲企業于１９９６年８月１６日分別以該美術作品作為商標申請注冊，以某工業產品的外觀設計申請專利，商標局于１９９７年２月５日核準注冊了該商標，專利局于１９９７年６月５日授予專利權，該美術作品既受我國《著作權法》的保護，又受我國《商標法》《專利法》的保護。甲企業創作完成該美術作品后，乙企業以該美術作品作為商標申請注冊，該商標于１９９８年９月６日被核準注冊；丙企業以該美術作品作為某工業產品的外觀設計申請專利，專利局于１９９８年１０月５日授予專利權。由于在先權和在后權的主體不是同一主體，就產生了商標權、外觀設計專利權、著作權之間的沖突。

在上例中，如果乙企業以該美術作品作為商標申請注冊之前，既未與甲企業簽訂使用該美術作品的書面合同，也未取得甲企業的許可，那么，乙企業就侵犯了甲企業的在先著作權，該商標權的取得僅有形式上的法律依據，沒有實質上的法律依據。因此，乙企業的在后商標權與甲企業的在先著作權發生沖突后，就要保護甲企業的在先著作權而不保護乙企業的在后商標權。如果乙企業以該美術作品作為商標申請注冊之前與甲企業簽訂了使用該美術作品的書面合同或者取得了甲企業的許可，那么，該商標權的取得不僅有形式上的法律依據，而且有實質上的法律依據。因此，乙企業的在后商標權與甲企業的在先著作權發生沖突后，應在該商標注冊的使用范圍內保護乙企業的在后商標權，在該注冊商標的使用范圍之外保護甲企業的在先著作權。
筆者認為，按照保護在先權人利益的原則處理在后權與在先權之間的沖突，包括以下兩層含義：（１）在后權的取得侵犯他人的在先權的，該在后權的取得僅有形式上的法律依據，而沒有實質上的法律依據，在后權與在先權發生沖突時，只保護在先權，而不保護在后權。（２）在后權的取得未侵犯他人的在先權的，該在后權的取得既有形式上的法律依據，又有實質上的法律依據，在后權與在先權發生沖突時，既要在特定的范圍內保護在先權，又要在特定的范圍內保護在后權。例如，作為合法在后權的商標權與合法在先權的著作權發生沖突時，既要在注冊商標的使用范圍內保護合法在后權的商標權，又要在該注冊商標的使用范圍之外保護該合法在先權的著作權。

應當說明的是，在研究在先權制度時，應充分注意作為在先權利的著作權應當窮竭于何時、美術作品用作工商業標記而產生的權利屬于誰等問題。有學者認為：“一件美術作品的著作權，無論權利主體如何變更，只要該權利處于法定保護期間之內，權利人都享有以各種方式對作品進行利用，并享有取得收益的權利。”美術作品被用作商標時，該美術作品的著作權“應當在作品用作商標之際，就‘窮竭’了”。“誰把美術作品用作工商業標記，誰使用該標記向市場提供產品或服務，誰就是該標記的財產所有人，即商標權人。該美術作品的著作權人無權分享商標權領域內產生的權利。”有學者反對上述觀點，認為，“一個享有版權的作品，只要被他人未經許可而當作商標使用，版權人的權利就‘窮竭’了”的觀點是沒有法律根據的。“‘未經許可而將他人的美術作品用作工商業標記而產生的權利屬于誰？’答案只能是‘答非所問’。因為未經許可的侵權行為不產生新的權利。”
筆者認為，他人經著作權人許可，將受著作權法保護的美術作品當作商標使用并取得商標權的，法律應當在該注冊商標的使用范圍內保護商標注冊人的商標權，在該注冊商標的使用范圍之外保護著作權；他人未經著作權人許可，將受著作權法保護的美術作品當作商標使用，商標使用人的使用行為屬于侵犯著作權的行為，不會導致該著作權的窮竭。如果認為未經著作權人許可而將受著作權法保護的美術作品用作為商標時，該作品的著作權就窮竭了，就不會發生該商標權與著作權的沖突了，因此，美術作品被用作工商業標記而產生的權利屬于誰應視具體情況而定。如果他人經著作權人許可，將受著作權法保護的美術作品用作工商業標記，由此而產生的權利屬于工商業標記的使用人；如果他人未經著作權人許可，將受著作權法保護的美術作品用作工商業標記，該使用行為是侵權行為，不存在由此而產生的權利屬于誰的問題。

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商標先取得者優先原則的適用