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商標淡化的可能性的判定（3）

同樣是第二巡回法庭，在１９９９年的Nabisco案中就這一問題的思考又深入了一步。
該案中，在判定淡化的可能性時，法庭考慮的因素多達１０個，分別是：
（１）商標的顯著性。法庭認為該案中原告餅干的形狀具有顯著性，雖然餅干的形狀很多，但金魚形狀的只有PF一家。雖然不是顯著性最強的，但足以得到淡化的保護。
（２）商標的相似性。法庭認為兩造之間的商標必須相同或者足夠的相似，以至于會在兩個商標之間產生聯想，這樣才可能產生淡化損害。盡管案中的兩個商標并不完全相同，但兩者在顏色、形狀、大小、味道上都非常相似，足以使后者對前者的顯著性產生損害。Nabisco抗辯認為其餅干的包裝袋與PF的完全不同，消費者根本不會在兩者之間產生聯想。但法庭認為這種說法不足采信：盡管包裝完全不同，但是消費者有可能是在賓館、酒吧或者是在朋友家里的餐桌上，而不是在包裝盒子里，看見金魚餅干。如同事后混淆已經獲得承認一樣，法庭認為淡化也存在事后淡化的類型。
（３）商品的類似性以及潛在市場的可能。Nabisco認為淡化只存在于不相同也不類似的商品之間，至于相同或者類似的商品，則不應該適用淡化條款，而應該用傳統的商標侵權判定。法庭認為這個說法不可采。沒有任何理由相信淡化不能在競爭性產品之間發生。相反，法庭認為產品之間應該存在一定的相關性，否則如果太遙遠則不可能產生淡化。法庭舉例說如果魚形餅干的標志用在汽車或者報紙或者運動衣上，則淡化很難說會發生。當后來者將商標使用在不同的商品類別上時，通常法庭要考慮的是在先使用者是否有進入后使用者的市場的可能性。這一因素是認識到應該保護在先者擴大并且進入到相關市場的利益。

（４）在先商標的顯著性，在后商標的相似性以及產品的相關程度的互補關系。法庭認為三者之間一個因素弱一些，另外一個強一些仍然可能產生淡化，也就是說，三者雖然相對獨立，但是三者之間是可以互補的。而本案中盡管商標的顯著性一般，但是在后商標的相似性以及用在完全相同的產品上，使得法庭相信PF的商標很有可能受到淡化。
（５）共同的消費者群體。如果沒有共同的消費者群體，則不可能發生在先商標的顯著性被在后商標淡化的問題。本案中由于兩者都用在餅干上，且餅干的銷售對象都是兒童，因此法庭認為在本案中的事實顯然對PF有利。
（６）消費者的熟悉程度。LEXIS案中，法庭將消費者的熟悉程度作為考慮商標侵權與商標淡化的一個參考因素。如果消費者對于相關市場非常熟悉，則對于商標的非常細微的差別也非常清楚，而如果不熟悉，則極有可能會混淆、誤認或者錯誤地聯想。Nabisco認為由于消費者是兒童，他們熟悉這兩者的區別，不大可能發生混淆，更不會造成對PF的商標顯著性的損害。法庭認為以下兩點決定了即使Nabisco的說法是正確的，也沒有任何意義：第一，就算兒童不會混淆和誤認，購買者是成人而不是小孩，小孩可能不會混淆和誤認，但成人會產生誤認。就算小孩的頭腦中不會產生聯想，但成人會產生兩者之間的聯想，這樣就構成對于在先商標的淡化損害。第二，孩子不過占據餅干市場的消費者群體的一半，還有一半是成人，一旦去掉包裝，Nabisco的金魚形狀的餅干極有可能對于PF的商標顯著性造成傷害。
（７）實際混淆。消費者對于在先商標與在后商標的實際混淆也是一個參考因素。盡管實際混淆與混淆的可能性和淡化與否的判定無關，但不能得出結論認為實際混淆不能對淡化起證明作用。混淆減弱顯著性，當消費者把在后商標混淆為在先商標的時候，弱化就發生了。

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