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固有的顯著性獲得的顯著性與商標保護

固有的顯著性/獲得的顯著性與商標保護
按照固有顯著性的強弱,商標分為臆造商標和任意商標、暗示性商標、描述性商標和通用名稱四種類型,這種分類法主要解決商標能否注冊的問題。一般認為,臆造商標、任意商標以及暗示性商標具有固有的顯著性,可以獲得注冊,通用名稱則完全不具有顯著性,不能作為商標注冊,描述性商標在本質上不能識別特定的來源,除非通過使用而獲得顯著性,否則不能獲得注冊。商標的這種分類,對認定特定商標能否獲得保護沒有決定性意義。例如,連續多年穩居世界品牌冠軍寶座的可口可樂”(coca-cola),就是固有顯著性比較弱的描述性商標,（“可口可樂”中文具有表達商品功能與質量的意思,coca和cola是兩種植物的名字,音譯為古柯樹和可樂樹,古柯樹的葉子和可樂樹的種子是該飲品的原材料,古柯葉里面含有古柯堿,也叫可卡因(有時用作局部麻醉藥,尤其用于眼睛、鼻子或喉嚨,還因其興奮性和刺激性而廣泛用作毒品。）可口可樂顯然可以和其他臆造商標或任意商標一樣獲得保護。由此可見,固有顯著性并不是決定商標是否應當獲得保護和保護范圍大小的決定性因素,通過使用獲得的顯著性也照樣可以讓商標成為商標法合格的保護對象。在商標是否可以獲得保護這個問題上,只能采取兩分法:要么具有顯著性(不管它是固有的還是獲得的)而能獲得保護,要么不具有顯著性而不能獲得保護。
對于商標保護范圍,有一種觀點認為,固有顯著性強的商標所獲得的保護范圍比那些通過使用而獲得顯著性的商標要寬。例如,美國第二巡回法院曾經說過:“如果一個描述性商標已經為消費者承認,毫無疑問它可以獲得商標法保護,但它所獲得的保護程度比臆造商標、任意商標低。”這種觀點在理論界和實務界都有一定的影響,但它不嚴謹。如果一個描述性商標和個臆造商標的知名程度相同,那么美國第二巡回法院的這個結論是可以成立的。因為臆造商標是用一個臆造的詞匯構成的商標,它不會與其他經營者使用的標識相混淆,其他經營者使用該標識作為商標,將構成商標侵權行為,而描述性商標即使通過使用獲得了顯著性,也無權禁止其他經營者將該標識用于描述產品或服務的特征,因此,知名程度相當的描述性商標獲得的保護程度將低于臆造商標。例如,海爾冰箱之“海爾”商標與青島啤酒之“青島”商標,知名度相近,“青島”由于是個地名而無權禁止青島青豪酒業有限公司將“青島”作為“青島青豪”純生風味啤酒的一部分,也不能禁止它將“青島”作為啤酒的產地使用,而“海爾”則是一個臆造商標,其他經營者在商業上使用“海爾”的理由就比較少。從是否存在合理使用這個角度來說,臆造商標的保護水平確實比描述性商標高。

但是,商標本質上就是經營者用于標識其提供的商品或服務,并借以區別于其他經營者提供的商品或服務的標識,商標的標識力和區別力才是商標的生命所在。一個商標設計得再別出心裁,再具有較強的固有顯著性,也只能反映由于該標識被其他經營者使用的可能性較小,而具有將商品或服務指向特定經營者的屬性,即具有較強的標明出處之顯著性。如果這種固有顯著性較強的商標被束之高閣而未實際使用,它不可能自動成為消費者識別和區別經營者提供的產品或服務的媒介,消費者將它與其他經營者提供的產品或服務相區別的可能性就較小,該商標區別經營者之能力就較弱,所獲得的保護范圍自然就小。而固有顯著性較弱的描述性商標,經過長期使用,消費者將它與特定的經營者相聯系且與其他經營者相區別,它也能成為消費者識別和區別經營者產品或服務的工具。正是從這個角度來說,美國的畢比教授認為,通過使用獲得的顯著性,而不是商標固有的顯著性,才是決定商標保護范圍的決定因素,而且從商標保護范圍的角度來說,固有顯著性必然依附于獲得的顯著性。
美國的畢比教授的觀點,在論證固有顯著性不能單獨確定商標權的保護范圍,或者論證獲得的顯著性對商標保護范圍的決定作用時,具有重要的意義,但完全忽略固有顯著性對確定商標保護范圍的作用,也顯得過于偏激。實際上確定保護范圍的商標顯著性,既包括了商標的固有顯著性,也包括了使用獲得的顯著性,兩者都不可偏廢,只不過在分析問題時往往用獲得的顯著性來指代該商標所具有的所有顯著性,對這種使用獲得顯著性的評估,在邏輯上實際包含了對其固有顯著性的評估。因此,決定商標保護范圍的,不是單純的固有顯著性,也不是單純的獲得的顯著性,而是它們之總和。

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