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商標(biāo)直接侵權(quán)行為的構(gòu)成要件（2）

在商業(yè)上使用”被歐盟法院解釋為“為了獲得經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢的商業(yè)行為,而不是私人事務(wù)”。從商標(biāo)以及《商標(biāo)法》的屬性來看,有必要將“在商業(yè)上使用”作為商標(biāo)侵權(quán)的前提條件。商標(biāo)是標(biāo)識和區(qū)別商品或服務(wù)經(jīng)營者的標(biāo)識,它是商業(yè)性標(biāo)識符號,《商標(biāo)法》是有關(guān)貿(mào)易(或競爭)的專門法。《商標(biāo)法》的這種性質(zhì)成為制定《歐共體商標(biāo)指令》和《歐共體商標(biāo)條例》的動力和原因,也是 TRIPs中專門規(guī)定商標(biāo)相關(guān)條款的原因。 Berger先生曾說過:“……商業(yè)上使用之要求確定了商標(biāo)法在社會上的地位:貿(mào)易和貿(mào)易過程中的競爭”。
德國學(xué)者Feer也說道:“和競爭法樣,商標(biāo)法中的‘在商業(yè)上使用’都是為了解釋競爭,商標(biāo)法限于商業(yè)性競爭和為了規(guī)制公司的市場行為。”通過“在商業(yè)上使用”之要件,商標(biāo)法旨在清晰地區(qū)分非商業(yè)性情形,這種非商業(yè)性情形包括但不限于個人和私人領(lǐng)域。美國《蘭哈姆法》在這方面體現(xiàn)得非常明顯,第32條第1款、第43條和第45條都明確規(guī)定,商標(biāo)侵權(quán)行為限于“商業(yè)上使用”的情形,而將非商業(yè)性使用排除在承擔(dān)商標(biāo)法責(zé)任的情形之外。

如果不使用“在商業(yè)上使用”來限制商標(biāo)侵權(quán)的范圍,《商標(biāo)法》很可能侵入到個人和私人領(lǐng)域,這將對言論自由和整個社會的自由都造成消極影響。例如,可能出現(xiàn)在一首歌曲中諷刺他人牛肉難吃而具有承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)之風(fēng)險,在藝術(shù)作品中借用他人的產(chǎn)品表達(dá)自己觀點(diǎn)也可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán),甚至可能會出現(xiàn)我國“彼得兔”商標(biāo)侵權(quán)案一樣,因為出版的“彼得兔”系列圖書中出現(xiàn)了被他人注冊為商標(biāo)的“彼得兔及圖”而被判定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。《比荷盧商標(biāo)法》由于沒有將“在商業(yè)上使用”作為商標(biāo)侵權(quán)的限制條件,阿姆斯特丹法院在2005年判定,一個環(huán)保組織在批評一家超市出售的葡萄中殺蟲劑超標(biāo)時使用了該超市的商標(biāo)標(biāo)識而構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
這與美國的判決恰恰形成鮮明對比,美國的法院認(rèn)為“如果不存在混淆的可能性,即使被告突出地使用了原告的商標(biāo)標(biāo)語,也不會導(dǎo)致商標(biāo)責(zé)任”。一般來說,對非商業(yè)性言論的規(guī)制不屬于《商標(biāo)法》的范疇,如果存在虛假的、誤導(dǎo)性的、丑化或誹謗性的言論,通常用《侵權(quán)行為法》來裁定。歐盟法院也認(rèn)識到了在言論自由方面的社會公共利益與商標(biāo)法對“在商業(yè)上使用”的要求之間的微妙平衡,在 Arsenal商標(biāo)案中說道:“一個人在自己鑰匙扣上標(biāo)記出‘BMW’,標(biāo)識的私人使用行為顯然是合法的,因為這種行為除了給鑰匙所有人提供一些便利外并不會使他獲得實質(zhì)性的優(yōu)勢。同樣,在20世紀(jì)60年代 Andy Warhol在他創(chuàng)作的油畫中使用了 campbel品牌的湯也是合法的,雖然這種行為明顯獲得了經(jīng)濟(jì)利益。商標(biāo)所有權(quán)范圍的激進(jìn)觀點(diǎn)將可能剝奪一些特殊表達(dá)圖片的當(dāng)代藝術(shù)作品。其他非商業(yè)性使用行為,如為了教育目的的使用,也應(yīng)當(dāng)排除在商標(biāo)所有人可獲得保護(hù)的范圍之外。”

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