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商標初始興趣混淆的適用規則欺詐的故意性(3)

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在初始興趣混淆訴訟中,被告在使用他人商標時,特別作了與商標權人無關之聲明或清楚地標明其系自己的商標,往往能夠成為有效的抗辯事由。例如,在 Playboy Enters.Inc.v.Netscape Communications cor案中,第九巡回法院指出,原告極力主張的混淆可能性實際上是初始興趣混淆,因為該案的情形與 Brookfield案很相似,被告確實使用了原告的商標以吸引顧客瀏覽原告競爭對手的網站,從而增加其廣告收入。
它也強調如果網絡用戶因為被告對原告商標的使用行為而進入原告競爭者的網站,那么即使在實際銷售之前已經消除了這種混淆,被告使用原告商標的行為仍因構成初始興趣混淆而具有可訴性,因為用戶在鍵入原告商標后出現的、沒有作任何標注的橫額廣告,將導致消費者誤以為該廣告得到了原告的許可。被告以其使用行為構成合理使用、指示性使用和功能性使用為由進行抗辯。
法院在即決判決中否定了被告的合理使用抗辯,因為混淆可能性的存在是一個毋庸置疑的客觀問題。另外,法院也否認了功能性使用和指不性合理使用,因為對于指示性合理使用來說,必須具備包括“爭議中的產品或服務必須是不使用該商標就難以說明”在內的三個前提條件,而被告顯然可以使用“ PLAY BOY和“ PLAYMATE”之外的其他詞匯,來達到鏈接成人性質的橫額廣告之目的。但法院特別指出,以上內容的分析都限于那些沒有標明廣告來源的橫額廣告,明確標注了來源出處的橫額廣告將排除消費者的潛在混淆,因為在橫額廣告中作出了這種聲明,消費者已經被告知了相關的信息,他是否進人競爭者的網站是他自己選擇的事情,對商標權人和其商標都沒有造成具有可訴性的損害。
在該案中,法院將該案的情形與現實生活中到書店購買《花花公子》雜志的情形相類比:如果一位想購買《花花公子》雜志的顧客進入一家書店,被帶到成人雜志書架前,他發現其他成人雜志放在《花花公子》雜志之前,那么即使顧客最終沒有購買《花花公子》雜志而是選擇了放在它前面的其他雜志,也沒有人會認為這些雜志侵害了花花公子的商標權。因此,第九巡回法院明確表明該橫額廣告發布者表明沒有聯系的聲明,可能消除本案中存在的初始興趣混淆之可能性。

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