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顯著性并不僅僅是注冊商標的特性

商標顯著性與商標之間的關系一直是一個重要但卻容易被忽視的問題商標顯著性到底是商標的本質特征,還是注冊商標的本質特征?從我國商標法的歷次修訂來看,立法者對于這個問題的觀點發生了微妙的變化。1982年的《商標法》在第7條中規定,商標使用的文字、圖形或者其結合,應當有顯著特征,便于識別。根據該條規定,商標顯著性是所有商標都必須具有的本質特征,無論是否申請注冊。是商標就必然具有顯著性,不具有顯著性的標識不可能成為標示來源的商標,基于這種觀點,1982年的《商標法》將通用名稱和描述性標志視為禁止使用的商標,而非禁止注冊的商標。1993年的《商標法》依然延續了這一立法態度,將顯著性視為所有商標都具有的特征。這一時期的學者在解釋商標時,也都習慣強調商標的顯著性特征。如有學者認為:“商標是商品的標記,是商品生產者或者經營者在自己的商品上附加的顯著標志,用來與他人的同一種或類似商品嚴格加以區別?！睂τ谏虡孙@著性的理解,學者們主要是從商標的區別功能出發的。例如有學者認為:“商標必須具有能夠與他人的商品相區別的顯著特征,使不同廠商的商品能夠區別、比較和鑒定。”商標具有顯著性,具有區別不同生產企業產品的功能,從而將商標與裝潢、商號區別開來。
2001年在我國對《商標法》進行第二次修訂時,商標顯著性與商標之間的關系發生了變化,按照第9條的規定,商標顯著性成為申請注冊商標的條件,“申請注冊的商標,應當具有顯著特征”。與此相應的是,在2001年《商標法》中“缺乏顯著特征”成為禁止注冊的情形之一。那么不申請注冊的商標是否應當具有顯著性呢?按照“法無禁止即許可”的規則來判斷,經營者既可以選擇使用具有顯著性的商標,也可以選擇使用不具有顯著性的商標—一商標顯著性成為注冊商標具有的特性,未注冊商標是否具有顯著性并不再是立法者考慮的事情了。

對于這一變化,立法者并未解釋注冊商標的顯著性問題,只是認為,商標的基本特征是它的區別性,人們借助商標識別商品或者服務的來源,這就要求商標是能夠適應這種功能的。注冊商標是經過核準注冊的商標,具有商標專用權,這種權利與他人的權利也應當是便于識別的。但問題是商標顯著性如果是商標的本質特征,商標的注冊只會產生商標專用權,并不會產生商標的顯著性。更為重要的是,按照2001年《商標法》第9條的規定,“申請注冊的商標,應當具有顯著特征”,既然認定是“商標”了,怎么會不具有“顯著特征”呢?對于這個問題,只有一種解釋,即立法者認為商標存在具有顯著性的商標和不具有顯著性的商標的劃分,但問題是不具有顯著性就不是商標。你可以說商品包裝不具有顯著性,你可以說商號不具有顯著性,但你不能說商標不具有顯著性,因為是商標就必然具有顯著性。2001年的《商標法》出現了如此難以自圓其說的尷尬境地,但更令人心痛的是,在2013年對《商標法》進行修訂時,依然保留了這一條文。
2013年修訂的《商標法》第9條規定“申請注冊的商標,應當有顯著特征”,第11條又規定“缺乏顯著特征的標志”不得作為商標注冊,對同一問題從正面規定一次又從反面規定一次,相互重復,疊床架屋,浪費法律資源。而從立法技術來看,第9條將商標顯著性解釋為“便于識別”的敘述相當口語化,商標顯著性概念具有豐富的內涵和重要的地位,將它簡單概括為“便于識別”是讓人很難接受的。因此,小編建議,借鑒《歐共體商標條例》的規定,刪除“申請注冊的商標,應當有顯著特征,便于識別”的規定。

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顯著性并不僅僅是注冊商標的特性