商標的區(qū)分功能得到法律的承認和保護正是上述經(jīng)濟、社會需求在法律上的體現(xiàn)。在英國普通法上,假冒訴訟( passing off)的術語出現(xiàn)在1842年的 Perry v. Truefitt→案,其含義與現(xiàn)代英國商標保護制度上的假冒訴訟相同。不過,運用類似的訴訟來保護商標的最早文字記載則要至少前推到1618年的 Southern y.Hw一案。該案并非商標案件,但主審法官 Doveridge J在法官附帶意見中提及了1580年左右判決但缺乏文字記載的 Sandforth’ s case“一位布商向普通法庭訴稱,其生產(chǎn)的布料已有良好的聲譽,為確保其利益而在布料上使用了商標以使公眾對其布料加以識別。另一布商知悉上述情況以欺騙為目的在其生產(chǎn)的劣質(zhì)布料上使用了相同的商標。法官認為該案訴由存在”。 Sandforth'scae被普遍認為是有記載的第一起通過訴訟保護商標的案例。以此為先導英國逐漸發(fā)展出較為完善的假冒訴訟體系。之后產(chǎn)生的商標注冊保護制度,同樣將維護商標的區(qū)分功能作為首要的目標。
同時,人們對商標區(qū)分功能的認識存在一個逐步深入的發(fā)展過程。在早期美國商標法上,商標所區(qū)分的商品來源被認為僅指商品的具體生產(chǎn)者,也即“ physical source of good這在1905年商標法中得到體現(xiàn),“商標被認為具有單一的功能:向消費者表示使用該商標的商品的具體來源”。學者將其稱為“嚴格來源理論”。但是,這種理論很快就與社會經(jīng)濟的發(fā)展不相適應了。首先,不僅生產(chǎn)商在使用商標,零售商、批發(fā)商或者進口商也可能使用己的商標商標指示的來源已經(jīng)超出了生產(chǎn)者的范圍。其次,隨著交通條件的改善和運輸成本的降低,商品流通的地理范圍越來越寬,消費者對具體生產(chǎn)者的了解愈發(fā)困難。法院開始認識到,消費者未必真正知曉,甚至未必關心品牌商品的具體生產(chǎn)者。例如,第七巡回上訴法院指出,“我們完全可以認為,在一千個知道或者想購買‘ Banker' s Cocoa’或‘ Baker’ s Chocolate’的消費者中,未必有一個人知道 Walter BakerCo., Limited”,從而,法院對嚴格來源理論的堅持發(fā)生松動,“法院所稱公眾對來源的識別并非是指,公眾能夠通過特定的名稱來識別生產(chǎn)者或者通過準確的地址來識別制造地。這種表述的意思是,購買者相信其購買的帶有特定商標的商品總是具有相同的來源,而不論該來源的名稱或地址如何”。這標志著嚴格來源理論開始漸漸被匿名來源理論所取代。1946年《蘭海姆法》對匿名來源理論加以確認,規(guī)定商標應當指示“唯一的,即使是匿名的來源”,該法在1984年將此表述修訂為,商標應當“指示商品的來源,即使該來源不為人所知”。
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