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侵犯知識產權犯罪的未遂

關于侵犯知識產權罪是否存在犯罪未遂的問題，學術界有爭論。一種觀點認為，侵犯知識產權犯罪有的個罪要求情節嚴重，有的個罪對數額有要求。從這個角度上講，侵犯知識產權犯罪不屬于結果犯，而是屬于兼具有情節犯特點與數額犯特點的一種犯罪類型。但是無論是哪種犯罪類型，都不存在未遂問題。另一種觀點認為一些侵犯知識產權犯罪存在犯罪未遂的情形。在銷售假冒注冊商標的商品罪中，存在犯罪未遂的情形，此罪法定的犯罪結果就是指銷售金額較大。
在此，銷售金額較大并不是本罪成立的要件，而是本罪既遂的要件。因此，對銷售假冒注冊商標的商品罪來說，其犯罪的完成形態應該是行為人已經將假冒注冊商標的商品銷售出去，而且實際所獲得的金額達到法律所規定的數額較大的程度。如果行為人為銷售而購入了假冒注冊商標的商品，但未來得及銷售即被查獲，或者只銷售了少部分，絕大部分尚未銷售出去即被查獲的，在這種情況下，如果實際所獲得的銷售金額為零或者銷售金額較小，但預期的銷售金額達到了法律規定的數額較大的程度，仍然應構成銷售假冒注冊商標的商品罪，但在犯罪形態上應屬于犯罪未遂。關于侵犯著作權罪，法律規定的“違法所得”既指行為人預期的違法所得，也指其實際取得的違法所得。對行為人在實施完畢侵犯著作權罪的實行行為后，尚未獲得違法所得或者違法所得尚未達法定的數額時即被查獲的，應區分不同情況區別對待：如果行為人預期的違法所得的數額達到較大，而實際未獲得違法所得或者違法所得未達到“數額較大的”，則其行為應構成本罪的未遂；如果行為人預期的違法所得數額就未達到“較大”，實際所獲得的數額更少甚至根本沒有獲利的，則其行為不應認定為犯罪。
我們同意第一種觀點。首先，刑法規定的犯罪未遂也是犯罪行為，而侵犯知識產權行為，只有情節嚴重或者違法所得數額等較大才構成犯罪，所以，未達到上述兩個標準雖然屬于犯罪未遂，但是不屬于犯罪意義上的犯罪未遂。其次，情節嚴重、犯罪數額較大既是犯罪構成的要件也是犯罪既遂的要件。達不到此標準，就不構成犯罪，達到此標準就是既遂，不存在未遂的問題。再次關于預期違法所得與實際所得的問題，我們認為，“違法所得”是實際所得而非預期所得。參照最高人民法院《關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定〉若干問題的解釋》，違法所得數額是指獲利數額，即是獲利數額就不是預期數額，因為在市場經濟條件下，預期數額是瞬息萬變的，這樣的數額，不能作為定罪量刑的標準。所以，侵犯知識產權犯罪不存在犯罪未遂的問題。

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侵犯知識產權犯罪的未遂