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假冒注冊商標罪與非罪的界限

（一）是否達到情節嚴重的程度
構成假冒注冊商標罪必須達到情節嚴重的程度，也即要求違法所得數額較大或有嚴重社會影響或給他人帶來巨大損失或有其他嚴重情節等。這是構成本罪在社會危害程度上的要求，違法所得數額不大，或情節較輕，達到不嚴重程度的，只按一般侵權處理。
（二）假冒注冊商標罪與商標糾紛
要將本罪與使用許可合同當中的一般商標糾紛區分開來，二者有著本質的區別。注冊商標的許可使用必須履行法定手續，注冊商標權人許可他人使用其注冊商標，必須簽訂商標使用許可合同；被許可人必須符合注冊商標申請人的條件；許可他人使用國家規定必須注冊的商品商標的，被許可人應提供主管部門的證明文件；許可人應當在規定期限內，將許可合同副本送交其所在地市級工商行政管理機關報送商標局備案，商標局予以公告后有效。未履行法定手續的行為屬于一般違法情況，應與本罪區分開。例如：（１）在使用許可合同中，違反合同規定，以許可人的名義使用合同，或將商標讓予第三人使用的行為。（２）使用許可合同已經終止，雙方未表明是否續簽合同時，或是否續簽雙方正在協商中，為保證生產，被許可方繼續使用商標的行為。（３）雙方簽訂使用許可合同未履行必要的行政手續，合同實質并未生效，但被許可方已使用商標后發生爭議的。上述三種行為均屬一般的商標糾紛或侵權，可由當事人調解或由工商行政管理機關處理，而不以犯罪論處。
（三）假冒注冊商標罪與一般的商標侵權行為
假冒注冊商標罪只是多種商標侵權中的一種形式，是較嚴重的一種商標侵權。
新《商標法》及相應《實施細則》及２００２年新發布的最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》補充并完善了我國對商標侵權的規定。將許多實踐中爭論很大，以及其他新出現的問題以有權解釋的形式規定了下來，既加速了與國際接軌的進程，又及時回應了社會現實，有效的發揮了國家商標管理的功能。不同侵權行為對社會危害的程度也是不同的，假冒注冊商標罪規定的行為是上升到刑法保護的侵權最為嚴重的一種方式。中國加入ＷＴＯ要求中國在刑事立法上也要積極與國際接軌，商標侵權形式也在不斷多樣化，不同行為對社會的危害程度也在發生著變化，傳統的侵權很可能讓位于新的網絡或其他形式的侵權。在嚴格按照罪刑法定，執行現行刑事立法的同時也要注意回應社會，修正有關假冒注冊商標罪的內容。同時在司法實踐中，要注重在現有刑法規定框架下對馳名商標的特別保護。我們以下主要談其中與本罪相關的幾個問題。
１．假冒商標罪與其他假冒商標行為
未經商標注冊人的許可，在同一種商品使用與其注冊商標近似的商標的，或在類似商品上使用與其注冊商標相同商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標近似商標的，僅構成一般商標侵權，不構成本罪。如果情節嚴重是否構成犯罪，目前存在肯定說與否定說之爭，肯定說認為，其假冒行為是具有相當程度社會危害性的商標侵權行為，將此行為僅歸于行政處罰，對注冊商標專用權的刑法保護是不全面的。否定說認為刑法明確規定了罪刑法定原則，既然對假冒已作了明確表述，則同一種商品與相同商標兩個條件必須同時具備，缺少任何一個，都不構成犯罪。根據罪刑法定原則，否定說無疑是正確的，值得思考的是在將來的立法中，是否應當對假冒商標罪進行擴張的問題。在其他國家的立法中，例如日本就將假冒相同或類似商標一并歸入了假冒商標罪的客觀方面當中。
２．反向假冒問題
與假冒不同，反向假冒是未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為。在明文將此行為列入商標法規以前，有學者認為反向假冒是假冒商標的一種特殊形式。對于反向假冒，情節嚴重的，也應認定為假冒注冊商標罪，給予懲罰。理由主要是：（１）反向假冒具有非常嚴重的社會危害性，懲罰該行為對我國經濟發展具有極為重要的意義。（２）從外國立法上看，許多國家都將反向假冒行為視為假冒并予以禁止和懲罰，如澳大利亞、法國。
毫無疑問，該學者所提的兩個理由都是正確的，但這不足以證明應按假冒注冊商標罪處理。商標與商品是一對孿生姐妹，是不可以分離開的，無論以哪種方式，只要商品與所貼附商標是不一致的，只要是未經商標注冊人許可，就是一種商標侵權行為，但即使是情節再嚴重，我們也不能按假冒注冊商標罪處理。刑法對本罪行為方式的規定是明確的，反向假冒行為不符合該罪的犯罪構成。
３．假冒注冊商標罪與一般商標侵權的處理是不相同的
前者需要承擔刑事責任，后者需要承擔行政責任。對一般商標侵權主要采取沒收、賠償、罰款等行政手段。新出臺的商標法較舊法加強了懲罰力度。（１）工商行政管理部門在檢查商標侵權過程中，有權“查封”、“扣壓”侵犯商標專用權商品、物品。（２）工商機關可以沒收、銷毀侵犯商標專用權商品；沒收、銷毀制造侵權商品和偽造注冊商標標識的作案工具。（３）侵權人除了要賠償被侵權人損失外，還要被罰款。實施條例明確規定并加大了工商機關對侵權人罰款額度，從原來非法經營額的５０％以下，修改提升到３倍以下，對無法計算非法經營額的情形，規定了１０萬元以下的法定罰款額。

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假冒注冊商標罪與非罪的界限