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銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪既遂與未遂問題

對于以一定數(shù)額作為構(gòu)成要件的犯罪，我們稱之為數(shù)額犯，本罪就是一種典型的數(shù)額犯，依傳統(tǒng)刑法，數(shù)額犯被視為情節(jié)犯的一種，即以“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”作為犯罪構(gòu)成要件犯罪。傳統(tǒng)刑法認為情節(jié)犯不存在未遂形態(tài)，法定情節(jié)要件既是構(gòu)成這類犯罪的必備要件，同時也是要件齊備的標(biāo)志。依這一理論，本罪是不存在未遂的。同樣，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪也是一種數(shù)額犯，不應(yīng)存在未遂。
但最高人民法院、最高人民檢察院對偽劣產(chǎn)品所作的解釋中有一項規(guī)定：“偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達到刑法第１４０條規(guī)定的銷售金額３倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。
這一解釋的出臺打破了傳統(tǒng)數(shù)額犯無未遂的觀點。我認為就本罪而言是不存在未遂的。從犯罪構(gòu)成角度考慮，銷售金額作為犯罪構(gòu)成要件之一，只有構(gòu)成或不構(gòu)成兩種情況，即只有既遂或不是犯罪兩種可能，是不可能有第三種狀態(tài)的。
對本罪犯罪形態(tài)問題，有些學(xué)者提出了一些未遂的觀點。
（１）一種認為，如果實際所獲金額為零或較小，但預(yù)期的銷售金額達到了刑法規(guī)定的較大的程度，則屬于犯罪未遂的形態(tài)。這里的預(yù)期銷售金額是指待售的那部分產(chǎn)品貨值②。這是不正確的，因為銷售金額有確定的定義，尚未銷售的貨值金額雖然可能會轉(zhuǎn)化為銷售金額，但并不包括在銷售金額之中。它可以是量刑考慮的一個重要因素，但不能計算在決定定罪的銷售金額當(dāng)中。未遂的前提是構(gòu)成犯罪，銷售金額的量不足以定罪，又何談未遂？上述說法只說明行為人有可能犯罪，而不是未遂。再者，從上述有關(guān)生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）的解釋當(dāng)中我們看到待售貨值需達到銷售金額３倍以上才可定罪，很顯然，司法沒有把它看作預(yù)期銷售金額，作為決定銷售金額的一個量，而是單獨從中權(quán)衡對社會的危害性的。
（２）也有學(xué)者認為，實得金額雖達不到定罪標(biāo)準(zhǔn)，但加上已銷售但尚未收回貨款的那部分，就達到了定罪標(biāo)準(zhǔn)，這種情況屬于本罪的未遂。這種觀點也是不對的。依銷售金額的定義，未收價款包括在應(yīng)得的那部分之內(nèi)，屬于銷售金額的一個部分，那么如果加上未收貨款達到標(biāo)準(zhǔn)，則構(gòu)成犯罪，如果達不到，就不構(gòu)成犯罪，仍然沒有未遂存在的可能。
司法解釋中尚未銷售的那部分偽劣產(chǎn)品的金額，不在銷售金額范疇之內(nèi)，如果其達到銷售金額３倍以上，但銷售行為人并未進行交易或銷售金額不是５萬元，是否構(gòu)成生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪呢？依罪刑法定原則是不應(yīng)該的，其不滿足銷售金額５萬元的構(gòu)成要件，這一司法解釋實際上是增設(shè)了一個罪名———生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品未遂罪。解釋中明文對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪未遂進行規(guī)定并定罪，是為了加強對某種行為的懲處和打擊力度，大量待售偽劣產(chǎn)品本身就對社會構(gòu)成了威脅，在達到一定社會危害程度下，確實需要刑法的規(guī)制。但這種入罪的規(guī)定是應(yīng)當(dāng)由立法機關(guān)做出，而不能由司法機關(guān)越俎代庖的。但我國司法歷來有越權(quán)解釋的傳統(tǒng)，在實踐中也是適用的，故可按此罪定罪，但一定要及時修改刑法，以立法形式將這種法定犯罪未遂的情況確定下來。
這一解釋不是否定我們的犯罪形態(tài)理論，它只是針對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的一個例外。在對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪沒有明文規(guī)定未遂形態(tài)并定罪時，該罪就沒有未遂形態(tài)，也談不上定罪。在我們已經(jīng)廢除類推，明確規(guī)定罪刑法定原則的情況下將這一解釋類推適用本罪的做法也是不正確的。現(xiàn)實中銷售假冒注冊商標(biāo)商品的行為是很猖獗的，這與我們立法不嚴(yán)密有很大關(guān)系。行政執(zhí)法部門在查假時，往往發(fā)現(xiàn)了很多準(zhǔn)備銷售而未銷售出去的庫存的商品，而這向現(xiàn)實危害的轉(zhuǎn)變是很直接的，對社會的危害性也是顯而易見的。筆者認為有必要借鑒這一司法解釋，以立法形式在本罪中也引入未遂的概念，以更好維護商標(biāo)管理秩序、商標(biāo)權(quán)人及廣大消費者的利益。

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