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商標權產生及取得制度變遷歷史考察

從商標權取得制度的發展軌跡來看,歷史上曾經先后出現了兩種取得商標權的途徑:使用取得和注冊取得。英美法系與大陸法系在商標權取得的方式上具有不同的法律傳統。英美法系國家以使用原則為傳統,大陸法系國家則以注冊原則為傳統早期對商標提供保護的英美法國家以判例法或普通法作為保護的淵源,即商標權憑使用產生,無論杈利人是否注冊,均可得到普通法的保護。直接承繼了英國判例法而后又有了進一步發展的美國判例法以及法國在19世紀的判例理論認為,商標的使用是取得商標權的前提。1商標權的使用取得主要有如下特點①商標權的取得依據先使用原則,誰先使用誰享有商標權②商標聲譽是該商標受到法律保護的前提;③商標權的效力范圍以該商標聲譽所及地域范圍為限。使用取得是由商標的功能決定的。商標的基本功能是標識商品來源,只有具備這一功能的標記才能稱之為“商標”,否則只是一個標記。商標的標識性是商品經營者與消費者之間的一種固定聯系,或者說是建立在經營者與消費者之間的一個識別體系,它需要通過將標記長期使用于商品之上才能逐漸形成。商標的識別性是法律保護商標的價值所在。保護商標在于制止混淆,使用取得原則符合商標權產生的本意,也符合商標價值形成的客觀規律和人們的公平正義等樸素道德觀。盡管如此,使用原則在實踐中被證明還是存在一些缺陷,表現在:①商標權不確定,容易發生權屬紛爭;②在假冒訴訟中,原告受保護的前提是存在商譽,而商譽的證明十分困難;③權利未經公示,難以保障商標權的交易安全;④商標標識由經營者自由設計、選擇,可能有悖公共利益。
在商標權的取得上,大陸法系國家最初采取注冊取得原則,這是由其成文法的法律文化傳統決定的。與英美法系國家不同,大陸法系國家的商標權利首先來源于有關建立商標注冊制度和規定商標注冊效力的成文法,而不是判例和習慣。在有明確的成文法之前,商標事實上處于無法律保護的狀態,當然也談不上商標權。大陸法系國家的商標保護與商標注冊制度幾乎是同時建立的,因此,在許多國家里,注冊是受保護的前提條件。(1法國1857年《注冊商標法》首開商標注冊的先河,然后,其他大陸法系國家紛紛效仿并形成自己的商標制度。在實行注冊取得原則的國家,商標產生的唯一途徑是注冊,不注冊不享有商標專有權。當注冊商標與使用商標發生沖突時,應保護注冊商標。注冊取得制度的優點在于:①權利明確穩定,維權成本低;②便于國家對商標使用情況實施監管;③公示制度有利于商標交易的安全。單一注冊取得制度同樣存在缺陷,并且很快被采納這一制度的國家所認識。具體而言,其缺陷主要有:一是注冊取得原則嚴格以注冊作為取得商標權的前提,當注冊商標與未注冊商標發生沖突時,保護注冊商標,這一制度不利于對在先使用的未注冊商標尤其是未注冊馳名商標和具有一定影響的未注冊商標的保護,背離了人們關于公平正義的樸素道德觀,使相關立法及判例難以建立公信力;二是注冊取得制度容易滋生“商標尋租行為”,即行為人利用商標注冊制而實施的不以商標使用為目的的商標搶注、閑置和囤積等行為。(1這些行為客觀上造成了商標資源的大量浪費,使真正需要使用商標的經營者的可用資源越來越少,其實質本身是一種不正當競爭行為。
商標取得制度的實踐已證明,單一的使用取得和注冊取得各有其利弊,均非保護商標權的萬用良策。進入20世紀后,單純采用注冊取得或使用取得的國家已為數極少,多數國家的商標立法傾向于兼采兩者之長,使自己的商標權獲得方式更為科學合理,這使得各國商標權取得制度呈現出相互融合的趨勢。這種融合一方面表現在對在先使用的未注冊商標提供一定程度的保護已為實行注冊取得的國家所關注;另一方面表現為對商標權的產生及利用進行控制已成為多數實行使用原則國家的立法選擇。

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