沒有進入流通渠道的商品商標是否可能構成與已在商業活動中實際使用的商品商標的混淆,這一問題在貼牌加工貿易中具有典型意義。類似案例在國內頗多,其中有兩個案例殊值一提。這兩個案例分別代表了目前司法實踐處理類似案件的兩種代表性的觀點。其一為“‘耐克’商標侵權糾紛案”。 該案案情簡介如下:美國耐克國際有限公司是“NKE”注冊商標在中國的專用權人,該注冊商標的核定商品使用范圍是運動衣。被告西班牙 CIDES-PORT公司在西班牙對“NKE”商標擁有合法的專有使用權2000年3月至5月間,西班牙 CIDESPORT公司委托被告浙江省畜產進出口公司和被告浙江省嘉興市銀興制衣廠加工制作“NKE”男滑雪夾克,由委托人提供布料、急鈕金屬(紐扣)、掛牌紙(NIKE商標吊牌)以及標有“NIKE”標識的衣物包裝膠袋等。浙江省嘉興市銀興制衣廠將本案服裝加工制作完成后交付給浙江省畜產進出口公司報關出口,擬經香港轉口出口到西班牙,交付給委托人 CIDSPORT公司。該批貨物在深圳海關報關出口時,被深圳海關以涉嫌侵犯原告備案的“NKE”商標權為由予以查扣。原告遂以被告的行為侵犯其“NKE”商標專用權為由訴至法院。對于此案,一審法院經審理最終認定被告的侵權行為成立。其理由是:“西班牙 CIDESPORT公司在西班牙對‘NKE’商標擁有合法的專有使用權,但是商標權作為知識產權,具有地域的特性,在中國法院擁有司法權的范圍內,原告取得‘NIKE’商標的專有使用權,被告在未經原告許可的情況下,就不得以任何方式侵害原告的注冊商標專用權……在本案中,被告西班牙 CIDESPORT公司未經原告許可,以商業目的在中國境內委托制造并出口標識為NKE’商標的滑雪夾克;被告浙江省畜產進出口公司未經原告許可接受西班牙CIDESPORT公司的委托進口用于加工‘NKE’商標的滑雪夾克材料和商標標識,服裝制作完成后,又負責報關出口;被告浙江省嘉興市銀興制衣廠接受西班牙 CIDESPORT公司的委托,并與浙江省畜產進出口公司相配合加工制作‘NKE’商標的滑雪夾克。上述三被告在本案的侵權行為中主觀上有意思上的聯絡行為上有明確的分工,共同構成一個完整的行為。應當認定,他們的行為侵害了原告的NKE’注冊商標專用權。”這個案件的審理完全忽略了對于認定商標侵權行為是否成立至關重要的一些因素,諸如市場、相關公眾、混淆、對原告商譽的影響等,而商標恰恰是從市場中產生的一項權利,是從制止混淆的需要中獲得正當性的一項財產權,上述判決忽視了商標法的競爭政策內涵,將對商標權的保護淪為一種符號保護。 在與此類似的另一案件“‘BOSS’商標侵權糾紛案”的審理中,法院的判決意見則表達了另一種觀點。法院認為,BOS”商標系在中國申請注冊的商標,依法應受中國法律保護。被告是受意大利公司的委托,在國內為其定牌加工標有NEW BOSS COLLECTION”商標的西服,由于該西服全部出口到意大利,并未在中國境內銷售,因此,中國的相關公眾在國內不可能也沒有機會接觸到標有訟爭“ NEW BOSS COLLECTION”商標的西服,就更不可能造成國內相關公眾的混淆和誤認,而造成相關公眾的混淆、誤認是認定構成侵犯注冊商標專用權的前提。這一案件的審理意見代表了相當一部分理論及實務界人士對貼牌加工商標使用行為的看法。如在此之前的2004年2月18日北京市高級人民法院制訂的《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》中就曾明確:“造成相關公眾的混淆、誤認是構成侵犯注冊商標專用權的前提。定牌加工是基于有權使用商標的人的明確委托,并且受委托定牌加工的商品不在中國境內銷售,不可能造成相關公眾的混淆、誤認,不應當認定構成侵權。”小編認為,后一種觀點體現出對商標侵權本質的深刻理解。商標侵權行為的實質是將自己的商品冒充他人知名商品進行銷售的盜用商譽行為,它同時具有雙重侵權性:一是侵犯了商標權人的利益,二是侵犯了公共利益,擾亂了市場秩序。而貼牌加工商品沒有進入原告享有商標權的國內市場進行銷售,既沒有侵占商標權人的市場利益,也不存在干擾市場秩序的問題,因此,貼牌加工行為不具有商標侵權性。
