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確立以商譽損害為前提的侵權損害賠償制度

商標的價值源于使用而非注冊,對此學界已成共識。如有學者認為,商標的價值與符號設計沒有關系,其價值完全取決于市場。對于注冊商標的價值,日本學者小野昌延有一個十分形象的比喻。他說:“已經申請注冊的商標相當于一個‘器皿’,可以在未來的使用中裝載商譽。”一個沒有裝載商譽的商標猶如一個空的器皿,沒有任何價值可言。因此,在商標侵權中應建立這樣一種認識,商標侵權是對商標權人商譽的侵害而不是對商標本身的侵害。在損害賠償上,有商譽損害則予賠償,無商譽損害則無賠償。然而,我國商標法的現行規定以及根據現行商標法的相關規定所作的一些判決顯然與這樣一種價值觀相背離。
《商標法》關于商標侵杈損害賠償的規定體現在第56條。根據該條規定,侵犯商標專用權的賠償數額有三種計算方式:一是以侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益為計算依據;二是以被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失為計算依據;三是通過前兩種方式難以確定賠償數額時,實行法定賠償標準,即由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。以上三種方式可由權利人選擇適用。在實踐中,由于被侵權人在被侵權期間所受損失往往難以確定,因此使用的較多的是第一種計算方式,即以侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益作為賠償額確定的依據。
按照2002年《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條的規定,商標侵權人所獲利益,可以根據商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算,該單位利潤無法查明的,按照注冊商標商品的單位利潤計算。這樣一種賠償額的確定方式存在兩個較為明顯的缺陷:一是賠償額的確定不論注冊商標的實際使用情況如何,由此造成未實際使用的注冊商標權人獲得高額賠償,違背了商業倫理;二是在賠償額的確定上,將銷售產品的利潤全部歸結為“因侵權所得利益”,無視侵權人利潤構成的多種因素,造成賠償數額歧高,違背了市場規律。其給競爭秩序造成的危害是,市場上機會主義盛行,一些經營者將商標當作一種圈錢工具,大量搶注有一定知名度的未注冊商標進而制造侵權訴訟索取高額賠償金。要規制這種現象,首先,需從源頭上嚴格以混淆標準來改革我國現行商標侵權認定制度,在沒有構成混淆可能性的情況下,他人即使將注冊商標使用于相同或類似商品上也不構成商標侵權,更談不上侵權賠償。其次,在構成商標侵權的前提下,有關賠償額的確定應妥善處理注冊商標實際使用與民事責任的關系,使民事責任有利于鼓勵商標使用,激活商標資源,防止利用注冊商標不正當投機取巧。具而言之,在確定商標侵權損害賠償額時應合理考慮以下情況:
①對于連續三年未使用商標的賠償請求不予支持。如在“‘中農’商標侵權糾紛案”中,法院對于原告損害的認定有較強的參考意義。在該案中,盡管法院認為被告未經原告許可,在其經銷的化肥上使用與原告注冊的“中農及圖”商標相近似的“中農及圖”商標屬于侵犯注冊商標專用權的行為,但在賠償計算上法院認為,由于原告連續三年沒有使用過其注冊商標,說明被告侵權行為未對原告造成實際經營上的損失,故對原告經濟賠償的請求不予支持。
②對在先使用人提起的訴訟中,賠償額的計算只限于超出在先使用范圍的使用獲利,對于商標在先使用人在商標核準注冊之后在原有范圍內繼續使用的賠償請求不予支持。
③在賠償額的計算上應綜合考慮侵權人利潤構成的各種因素,合理折算出其利用商標權人商譽的獲利部分。

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確立以商譽損害為前提的侵權損害賠償制度