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商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)的概念

商標(biāo)(Trademark) 是一種商業(yè)標(biāo)記，其目的是以此表明商品或者服務(wù)的來源，便于消費(fèi)者識別。相關(guān)國際條約及各國立法對于商標(biāo)的定義有不同的表述，最早對商標(biāo)作出明確定義的國際條約是TRIPS協(xié)議，該協(xié)議第15條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開的標(biāo)志或者標(biāo)志的組合，均應(yīng)能構(gòu)成商標(biāo)。”《歐洲共同體商標(biāo)法》規(guī)定：“所有可用書面形式表示的標(biāo)記，尤其是字詞、圖形、字母、數(shù)字、商品及其包裝的外形，只要能將一個(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)同其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別開來，均可構(gòu)成商標(biāo)。”《美國商標(biāo)法》第1025條規(guī)定：“凡可據(jù)以識別申請人的商品與他人商品的商標(biāo)都不得被拒絕注冊。”這些定義對于商標(biāo)功能的界定并無二致，都強(qiáng)調(diào)了商標(biāo)的識別功能，但是對于哪些標(biāo)記可以成為商標(biāo)則有不同的看法。
我國《商標(biāo)法》第8條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請注冊。”由此可見，在我國可以作為商標(biāo)注冊的標(biāo)志僅限于“可視性標(biāo)志”，不包括有些國家認(rèn)可的嗅覺標(biāo)志、聽覺標(biāo)志等。
結(jié)合我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，小編認(rèn)為，商標(biāo)是指能夠區(qū)別商品或者服務(wù)的來源，并具有顯著性的可以為視覺所感知的標(biāo)記，一般由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合或者上述要索的組合構(gòu)成。
商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)法最核心的概念，是指商標(biāo)權(quán)人對其商標(biāo)享有的專有權(quán)利。從世界各國的商標(biāo)法律及相關(guān)國際公約的用語來看，很多時(shí)候都是將商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)未加區(qū)分地混用，也就是說“商標(biāo)權(quán)”這一術(shù)語經(jīng)常被簡稱為“商標(biāo)”。我國《商標(biāo)法》中沒有使用“商標(biāo)權(quán)”而是代之以“商標(biāo)專用權(quán)”這一術(shù)語。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為這兩個(gè)概念沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別小編也將不加區(qū)分地使用“商標(biāo)權(quán)”和“商標(biāo)專用權(quán)”。
關(guān)于商標(biāo)權(quán)的客體是否包括未注冊商標(biāo)，學(xué)術(shù)界有不同的意見。一般認(rèn)為，在采用“使用原則”的國家，注冊僅僅起到公告的作用，因而不論注冊與否都可以取得商標(biāo)權(quán)，也就是說商標(biāo)權(quán)的客體包括注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo)；在采用“注冊原則”的國家，注冊是取得商標(biāo)權(quán)的必要條件，只有經(jīng)過注冊才能取得商標(biāo)權(quán)，因而在這些國家商標(biāo)權(quán)的客體僅限于注冊商標(biāo)，但是未注冊商標(biāo)在某些方面仍然可以得到《商標(biāo)法》以及《反不正當(dāng)競爭法》的保護(hù)，以防止商標(biāo)的惡意搶注行為對商標(biāo)使用人利益的損害。
我國《商標(biāo)法》即采用注冊原則，因此若無特別說明，小編所稱商標(biāo)皆指注冊商標(biāo)。

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