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《商標法》第三十二條在商標“被動使用”問題上的適用條件分析

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回顧涉及“被動使用”的“索愛”、“偉哥”、“陸虎”等系列商標案,從北京市高級人民法院已經作出的判決內容看,主要的觀點認為,對于“被動使用”商標的認定必須滿足至少以下條件:作為請求方的企業應當要主動使用商標,滿足《商標法實施條例》第三條關于商標的使用規定,將未注冊的商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商品用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中———具體來說,就是必須在中國大陸范圍內使用(不包括港、澳、臺);而且必須是主動使用,是企業自己為商業目的“主動使用”未注冊商標。也就是說,“已經使用”的方式不包括商標僅被媒體宣傳報道或者相關公眾的使用,媒體宣傳報道或者相關公眾的使用不能等同于企業的使用。
但是,同樣是對于“被動使用”的問題,在“廣本”案件的處理上,國家工商行政管理總局商標評審委員會卻轉而支持了商品提供者的主張,其主要的觀點是,保護未注冊商標的立法本意不但在于保護商標的在先使用人,還在于保護商標所承載的基于商品或服務提供者的信賴利益而產生的商譽,制止惡意搶注的行為,有助于維護市場的基本道德,有助于實現商標法中的法律與道德的平衡。
《商標法》第三十二條規定:“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利,也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并具有一定影響的商標。”鑒于商標“被動使用”問題的特殊性,在商標異議、異議復審及爭議案件的審理過程中,在考慮《商標法》第三十二條適用、對商標“被動使用”進行認定時,應綜合考慮以下條件:
(一)訴爭商標是未注冊商標且屬于可注冊商標
訴爭商標應符合商標注冊審查標準的要求,不屬于《商標法》第十條、《商標法》第十一條規定的情形,并與其他在先申請的商標不相同、不相近似,也沒有侵犯他人的在先權益。
(二)訴爭商標的產生基于社會公眾的使用
一般消費者或相關公眾最先將訴爭商標在特定的商品或服務上使用,并明確地指向某一特定的商品或服務提供者(即生產者或服務者),在訴爭商標與特定的商品或服務、特定的商品或服務的提供者之間形成聯系,從而使得訴爭商標實際發揮了商標的作用。同時,相關公眾基于訴爭商標對特定商品或服務提供者提供的特定商品或服務的信賴已客觀存在,即訴爭商標已經承載一定的商譽。
(三)訴爭商標在中國大陸地區范圍內合法使用,并具有一定的知名度
商標權利具有地域性,即一個國家或地區依照本國或本地區的商標法律規定所授予的商標權,僅在該國或該地區有效,因此,我國《商標法》第三十二條規定的“已經使用”應當是指在中國大陸地區使用,不包括港、澳、臺,也不包括國外。而且,商標的使用方式應具有合法性,不為法律所禁止。因此,訴爭商標應在中國大陸范圍內合法地商業性使用,在相關領域、相關行業內形成一定的知名度,并為相關公眾所知悉并享有一定的聲譽。
(四)訴爭商標已形成“商標俗稱、商品或服務、商品或服務的提供者”三者之間特定的對應關系,請求方應當是訴爭商標所指向的特定的商品或服務提供者
商標的最基本功能是區分商品的來源。因此,訴爭商標在經過社會公眾的長期使用,在消費者的心目中應明確無誤地指向特定的商品和特定的生產者或經營者,具備商標功能。只有特定的生產者或者經營者才有權提出商標權屬的訴求。
(五)請求方在商標注冊日前須完成從“被動使用”向“主動使用”的轉換,并且請求方的主動使用應是商業性使用
商標權益的享有一般是適用“誰使用誰享有”的原則,商標俗稱的特殊性在于它最早的出現是基于社會大眾的使用而產生,不過,從實踐操作的層面看,很難找到可以代表所有公眾的機構或人物去申請或持有商標,人大、政府等機構雖然有一定的代表性,但由于不是商業活動的主體,因而不能作為商標俗稱的商標申請人或者商標權人。由于商標俗稱很明確地指向特定的商品或服務的提供商,如果出現無關的第三方來注冊和使用,不可避免地會發生商品來源混淆的情況,從而使正常的市場交易秩序遭到破壞。
因此,一般而言,商標俗稱的申請權或者商標權歸屬權的發展趨勢應當還是要回歸商品或服務的提供商,如果對于《商標法》第三十二條的適用條件過于嚴苛,則不利于維護公平、有序的商業競爭環境。
但是,商品或服務的提供商享有商標俗稱的有關權益并非是無條件的,他必須滿足法律意義上的“使用”要求。在自行使用、許可他人使用兩種使用方式都不存在的情況下,他至少應舉證說明公眾對商標俗稱的使用屬于《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第二十條第二款規定的“不違背商標權人意志的使用”。因此,商品或服務的提供商必須以明示的方式表明其認同公眾對商標俗稱的使用。并且,結合“誰使用誰享有”的基本原則,商品或服務的提供商要主張權利,還必須存在其主動使用訴爭商標、對訴爭商標的品牌價值也作出貢獻的事實。這就要求請求方在商標注冊日前須完成從“被動使用”向“主動使用”的轉換,主動在商業活動中使用商標俗稱,而且,這種使用必須是商業性使用,即在生產或者流通的領域中,將商標用于商品或其包裝、容器標簽、說明書、價目表或其他類似的載體上,或者具有在商品、服務的推銷或廣告宣傳中使用或予以展示的行為,建立該商標俗稱與商品或服務提供商之間的聯系。同時,作為公平原則的體現,社會公眾在原有的或者合理的范圍內使用商標俗稱,應不受商標權人的限制。
(六)對構成“在先使用”和“產生一定影響”的判斷須滿足“商標申請注冊日”這一時間節點要求
請求方所提交的證據是否足以證明“已經在先使用”和“已經產生一定影響”,在判斷時應以訴爭商標申請注冊日進行時間切割,請求方的證據必須充分證明在商標申請注冊日前,請求方已經主動使用商標,并通過商業性使用行為,使得訴爭商標產生一定影響,在消費者群體里明確建立訴爭商標與請求方、產品或服務之間的唯一聯系。
(七)商標注冊人采取了不正當手段并具有主觀惡意
請求方應舉證說明商標注冊人在主觀上具有盜用他人商標的市場信譽或牟取非法利益的“惡意”目的。根據《商標審理標準》第四節第4點規定,關于主觀惡意的判定,可綜合考慮以下因素:
1.系爭商標申請人與在先使用人曾有貿易往來或者合作關系;
2.系爭商標申請人與在先使用人共處相同地域或者雙方的商品/服務有相同的銷售渠道和地域范圍;
3.系爭商標申請人與在先使用人曾發生過其他糾紛,可知曉在先使用人商標;
4.系爭商標申請人與在先使用人曾有內部人員往來關系;
5.系爭商標申請人注冊后具有以牟取不當利益為目的,利用在先使用人有一定影響商標的聲譽和影響力進行誤導宣傳,脅迫在先使用人與其進行貿易合作,向在先使用人或者他人索要高額轉讓費、許可使用費或者侵權賠償金等行為;
6.他人商標具有較強獨創性;
7.其他可以認定為惡意的情形。只有在請求方提供的證據能同時滿足上述所有條件的情況下,才可以依據《商標法》第三十二條對請求方的權利進行救濟。

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