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判斷涉外定牌加工中商標標注行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)，關(guān)鍵在于確定它是否屬于我國《商標法》第五十二條第一款規(guī)定的商標侵權(quán)行為中的商標“使用”。筆者認為，該款規(guī)定“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標”，其中的“使用”應(yīng)當限于商標法意義上的商標使用，即應(yīng)當是為了實現(xiàn)商標功能的使用。眾所周知，商標最主要的功能是區(qū)分不同的商品和服務(wù)的來源以便于消費者識別，而只有在商品進入流通領(lǐng)域時，商品的經(jīng)營者才需要通過商標來表現(xiàn)自己的商品，商標的識別功能也才得以發(fā)揮。如果產(chǎn)品不進入流通領(lǐng)域，商標就只不過是一種裝飾，不會起到識別的作用。因此，商標法上的商標使用，應(yīng)當是與商品流通密切聯(lián)系的使用，即將商標貼附于商品進行銷售或者其他交易，或者將商標用于廣告、展覽和交易文書等行為，未在商品流通領(lǐng)域使用商標不應(yīng)當視為上述《商標法》第五十二條所規(guī)定的“使用”行為。于2013年修正，2014年5月1日實施的新《商標法》第四十八條規(guī)定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。”這進一步證明了商標法意義上的“商標使用”是在流通領(lǐng)域，用于識別商品來源的行為，這充分體現(xiàn)了我國關(guān)于商標“使用”的立法意圖。
如前所述，“定牌加工”合同屬于承攬加工合同，交付定作物的行為并不屬于銷售行為。定牌加工的產(chǎn)品上貼附的商標，是用來區(qū)分委托人與同類商品的其他提供者，而非區(qū)分定牌加工人與同類商品的其他提供者。因此，將產(chǎn)品全部交付給委托人的定牌加工人，如利富公司，不應(yīng)當被視為“商標使用人”。從本質(zhì)上來說，本案中的商標使用者應(yīng)為委托生產(chǎn)者，即Yamato公司，其使用被控侵權(quán)商標的目的就是在其本國即日本國將其商品與其他同類商品的提供者區(qū)分開來。二審判決也認為，利富公司在產(chǎn)品上標注被訴侵權(quán)商標的行為，形式上雖由加工方實施，但實質(zhì)上是基于有權(quán)使用被訴侵權(quán)商標的日本國Yamato公司的明確委托，且加工產(chǎn)品全部銷往日本國，被訴侵權(quán)商標只能在日本國市場發(fā)揮其區(qū)別商品來源的功能，中國國內(nèi)相關(guān)公眾不存在對該商品的來源發(fā)生混淆和誤認的客觀基礎(chǔ)，其注冊商標的商標識別功能并未受到損害。二審判決的該項認定顯然符合商標的功能和本質(zhì)。

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商標法意義上的“商標使用”