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從商標(biāo)混淆的基本原理和消費(fèi)者認(rèn)知的客觀情況看，商標(biāo)使用應(yīng)是商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定的前提，或者說是侵權(quán)得以成立所應(yīng)當(dāng)具備的客觀條件。根據(jù)上文所述，混淆是消費(fèi)者在實(shí)際購物過程中極有可能對(duì)不同主體提供的商品或服務(wù)的來源或其關(guān)聯(lián)關(guān)系發(fā)生的錯(cuò)誤認(rèn)知。侵權(quán)者為使消費(fèi)者發(fā)生混淆而模仿商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，并將侵權(quán)商標(biāo)作為其所提供的商品或服務(wù)的標(biāo)識(shí)放置于較為突出的位置或者能夠引起消費(fèi)者注意的位置，來引導(dǎo)消費(fèi)者識(shí)別。從消費(fèi)者角度而言，消費(fèi)者發(fā)生混淆，必須首先將兩個(gè)主體各自的標(biāo)志識(shí)別為商標(biāo)，進(jìn)而對(duì)兩個(gè)商標(biāo)之間的關(guān)系產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。亦即，從消費(fèi)者認(rèn)知的客觀角度而言，消費(fèi)者若沒有將兩個(gè)主體各自的標(biāo)志識(shí)別為商標(biāo)，則根本就不可能產(chǎn)生兩個(gè)商標(biāo)之間是何種關(guān)系的認(rèn)知。也即，在混淆的情況下，消費(fèi)者的認(rèn)知過程是首先將商標(biāo)權(quán)人和侵權(quán)人各自的標(biāo)識(shí)識(shí)別為商標(biāo)，進(jìn)而對(duì)兩個(gè)商標(biāo)之間的關(guān)系發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。因此，商標(biāo)使用是商標(biāo)權(quán)侵權(quán)成立的客觀前提，也是必然的要求。倘若被訴侵權(quán)人對(duì)他人商標(biāo)的使用并不是在商標(biāo)意義上的使用，沒有使之發(fā)揮標(biāo)示來源的功能，消費(fèi)者便不會(huì)識(shí)別出商標(biāo)權(quán)人和被訴侵權(quán)人的商標(biāo)，進(jìn)而對(duì)二者的關(guān)系發(fā)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。正如張今教授所言：“從邏輯順序來說，只有先進(jìn)行商標(biāo)性使用，才有混淆的可能性。”22當(dāng)然，以上只是根據(jù)消費(fèi)者認(rèn)知的客觀情況進(jìn)行的邏輯分析。關(guān)于商標(biāo)使用的作用，前述J.Thomas McCarthy和Mark P.Mckenna皆認(rèn)為在制定法上并沒有獨(dú)立的商標(biāo)使用要件。商標(biāo)使用的要件隱含于構(gòu)成侵權(quán)的混淆可能性要件之中。然而，通過分析消費(fèi)者的認(rèn)知過程可以發(fā)現(xiàn)，商標(biāo)使用確系消費(fèi)者發(fā)生混淆的前提。只有消費(fèi)者將侵權(quán)人的標(biāo)識(shí)識(shí)別為商標(biāo)，并通過商標(biāo)判斷商品來源，才有進(jìn)一步發(fā)生混淆的可能性。因此，在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定中認(rèn)定消費(fèi)者混淆之前，分析被訴侵權(quán)人的行為是否是商標(biāo)使用行為，有助于判斷消費(fèi)者是否會(huì)發(fā)生混淆以及被訴侵權(quán)人是否構(gòu)成侵權(quán)。
我國《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)使用與商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定的關(guān)系也有所涉及。正如前文所言，2013年修訂的《商標(biāo)法》第48條對(duì)商標(biāo)使用進(jìn)行了正面的界定，不僅列舉了商標(biāo)使用的方式，且指明了商標(biāo)使用的本質(zhì)。尤其值得注意的是，2013年《商標(biāo)法》修訂之前，商標(biāo)使用的規(guī)定只見于2002年《商標(biāo)法實(shí)施條例》第3條，然而該條文只是列舉式地規(guī)定了商標(biāo)使用的具體方式，而并沒有表明具體使用方式背后所包含的目的和所需要達(dá)到的效果。2013年修訂的《商標(biāo)法》第48條除了列舉式地規(guī)定了商標(biāo)使用的具體方式，還在條文最后加入“用于識(shí)別商品來源的行為”。可見，立法者已經(jīng)意識(shí)到，僅僅將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器、商品交易文書等商業(yè)活動(dòng)，并不表明該行為就是商標(biāo)使用。重要的是，使用該標(biāo)志必須是用于識(shí)別商品來源，能夠有效區(qū)分市場(chǎng)上不同主體提供的商品，在商品、商品包裝、容器等之上發(fā)揮商標(biāo)的功能。
除了《商標(biāo)法》第48條對(duì)商標(biāo)使用予以正面界定之外，《商標(biāo)法》第57條的商標(biāo)侵權(quán)判定條款也有關(guān)于商標(biāo)使用的規(guī)定，該法條的行文實(shí)際上表明了商標(biāo)使用與商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定的關(guān)系，暗含有商標(biāo)使用的要求。《商標(biāo)法》第57條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)規(guī)定的兩種侵權(quán)行為是：“（一）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的；（二）未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。”從該條文可以看出，我國立法尤為強(qiáng)調(diào)被訴侵權(quán)人的行為是“使用”與商標(biāo)權(quán)人相同或近似的“商標(biāo)”。結(jié)合《商標(biāo)法》第48條的規(guī)定，從法律規(guī)定體系解釋的角度來看，應(yīng)對(duì)《商標(biāo)法》第57條兩項(xiàng)中的“使用”與《商標(biāo)法》第48條規(guī)定的“使用”作相同的解釋。亦即，被訴侵權(quán)人只有將標(biāo)識(shí)“用于識(shí)別商品來源”，才系“使用”與商標(biāo)權(quán)人相同或近似的“商標(biāo)”，方才構(gòu)成“侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)”。孔祥俊先生也指出：“侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為首先是一種商標(biāo)使用行為。”[11]79
除了《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)使用進(jìn)行了界定并在侵權(quán)判定條款中明確要求了商標(biāo)使用之外，我國《商標(biāo)法實(shí)施條例》和相關(guān)司法解釋中關(guān)于商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定的規(guī)定實(shí)際上也包含有商標(biāo)使用的要求。2015年《商標(biāo)法實(shí)施條例》第76條規(guī)定，“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的”，亦屬于侵權(quán)行為。從表述上看，條例是將使用商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)作為商品名稱或商品裝潢的行為認(rèn)定為構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)，并且將其性質(zhì)明確規(guī)定為是屬于《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)規(guī)定的侵權(quán)行為。我國《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)正是要求侵權(quán)人“使用”與商標(biāo)權(quán)人相同或近似的“商標(biāo)”。《商標(biāo)法實(shí)施條例》第76條規(guī)定的使用商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)作為商品名稱或商品裝潢，實(shí)際上是要求侵權(quán)人的行為構(gòu)成商標(biāo)使用，即將商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)作為商品名稱或商品裝潢，用以標(biāo)示侵權(quán)人自身提供的商品的來源。這種侵權(quán)行為表面看來，是侵權(quán)人將他人商標(biāo)作為自己商品的商品名稱或商品裝潢，似乎不存在侵權(quán)嫌疑，然而這里用作商品名稱或商品裝潢皆是使之發(fā)揮商標(biāo)指示來源的功能，用來引導(dǎo)消費(fèi)者購物，與《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)侵權(quán)人“使用”與商標(biāo)權(quán)人相同或近似的“商標(biāo)”無異。因而從本質(zhì)上看，將他人商標(biāo)作為商品名稱或商品裝潢同樣是屬于商標(biāo)使用。同樣，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定的幾種將他人商標(biāo)作為企業(yè)字號(hào)、域名等侵權(quán)行為⑨也與之類似。從其規(guī)定可知，將他人商標(biāo)作為企業(yè)字號(hào)，或作為域名進(jìn)行相關(guān)電子商務(wù)，其性質(zhì)皆為商標(biāo)使用，都是使用他人商標(biāo)指示自身商品的來源。表面看來，行為人是將他人商標(biāo)使用為企業(yè)字號(hào)或作為域名使用，但實(shí)際上，該企業(yè)字號(hào)或進(jìn)行相關(guān)電子商務(wù)的域名都發(fā)揮著指示來源之功能，供消費(fèi)者識(shí)別商品或服務(wù)來源，與商標(biāo)無異，將他人商標(biāo)作為企業(yè)字號(hào)或作為域名進(jìn)行相關(guān)電子商務(wù)屬于商標(biāo)使用行為。因此，從我國的立法看，無論是《商標(biāo)法》還是《商標(biāo)法實(shí)施條例》及相關(guān)司法解釋，都在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定中強(qiáng)調(diào)被訴侵權(quán)人使用商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)作為自身商品或服務(wù)之來源，發(fā)揮指示來源功能，暗含有商標(biāo)使用的考量因素。
司法實(shí)踐方面，我國法院已經(jīng)在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定中運(yùn)用商標(biāo)使用原理進(jìn)行案件的審理，有法官亦表明了相似的觀點(diǎn)。在“蘋果”公司商標(biāo)案中，祝建軍法官即認(rèn)為，“商標(biāo)性使用”與“混淆可能性”是判定商標(biāo)侵權(quán)的兩個(gè)獨(dú)立要件，且存在先后判斷順序；如果被訴侵權(quán)人的行為不屬于商標(biāo)性使用，則其行為就不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)[17]。亦即，法官明確表示，商標(biāo)使用系商標(biāo)侵權(quán)的前提條件，且在侵權(quán)判定中可以先判斷被訴人是否存在商標(biāo)使用行為，如不符合要求則無需再進(jìn)行侵權(quán)判定。最高人民法院在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)案件的審理中亦貫徹了商標(biāo)使用的基本精神。在輝瑞公司、輝瑞制藥與江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)公司的侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛案中，輝瑞公司享有藍(lán)色菱形立體商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)，其許可輝瑞制藥使用該立體商標(biāo)生產(chǎn)藥品。江蘇聯(lián)環(huán)公司經(jīng)許可在其甲磺酸酚妥拉明分散片上使用“偉哥TM”商標(biāo)，聯(lián)環(huán)公司生產(chǎn)的該分散片使用包裝盒，盒內(nèi)藥品包裝為不透明材料，其上印有“偉哥TM”商標(biāo)。藥品包裝內(nèi)的藥片系淺藍(lán)色菱形，上刻有“偉哥TM”字樣。輝瑞公司和輝瑞制藥認(rèn)為聯(lián)環(huán)公司生產(chǎn)的淺藍(lán)色菱形藥片侵犯其藍(lán)色菱形立體商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)，訴至法院。北京一中院認(rèn)定侵權(quán)成立，北京高院認(rèn)定消費(fèi)者在購買該藥品時(shí)不會(huì)發(fā)生混淆，侵權(quán)不成立。此案最終由最高人民法院再審。最高人民法院運(yùn)用商標(biāo)使用原理，較好地解釋了該案涉及的法律關(guān)系以及被訴一方是否構(gòu)成侵權(quán)，相比北京高院的判決更具說服力。最高人民法院認(rèn)為，聯(lián)環(huán)公司生產(chǎn)的藥片包裝于不透明材料內(nèi)，其顏色及形狀并不能起到標(biāo)識(shí)其來源的作用，不能認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用，因此不構(gòu)成侵權(quán)②。對(duì)比北京高院的判決和最高人民法院的判決可以發(fā)現(xiàn)，最高人民法院增加了商標(biāo)使用的分析，從根源上分析了北京高院之所以認(rèn)定消費(fèi)者不會(huì)發(fā)生混淆的原因，即由于藥片被包裝于包裝之內(nèi)，藥片的菱形立體形狀根本無法發(fā)揮商標(biāo)標(biāo)示來源的作用，消費(fèi)者在購買該藥品時(shí)也就根本不可能發(fā)生混淆。可以說，商標(biāo)使用在該案商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定中發(fā)揮了積極的作用，有助于法院判定消費(fèi)者是否會(huì)發(fā)生混淆和被告是否構(gòu)成商標(biāo)權(quán)侵權(quán)。
當(dāng)然，正如有的學(xué)者所言，商標(biāo)使用的要件隱含于構(gòu)成侵權(quán)的混淆可能性要件之中[7]105。與混淆可能性要件一樣，商標(biāo)使用也同樣需要探究消費(fèi)者的主觀認(rèn)知狀態(tài)[6]，是以法院模擬消費(fèi)者的認(rèn)知，考察消費(fèi)者是否會(huì)將被訴侵權(quán)人的標(biāo)識(shí)識(shí)別為商標(biāo)，難免帶有一定的主觀色彩。然而，商標(biāo)法上的基本范疇，又有哪些不帶有一定的主觀色彩呢？無論是判斷商標(biāo)是否能夠注冊(cè)的顯著性，還是用以判斷商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的混淆可能性、淡化可能性，皆是商標(biāo)注冊(cè)機(jī)關(guān)或法院模擬消費(fèi)者的認(rèn)知狀態(tài)，觀察相關(guān)消費(fèi)者對(duì)特定商標(biāo)的認(rèn)知是否符合商標(biāo)法規(guī)定的特定要件。從商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定的角度看，盡管商標(biāo)使用和混淆可能性都有賴于法院探究相關(guān)消費(fèi)者的真實(shí)認(rèn)知狀態(tài)，存在主觀性判斷的一面，但商標(biāo)使用和混淆可能性畢竟針對(duì)不同的證明對(duì)象，前者乃是指被訴人是否將他人標(biāo)志作為商標(biāo)使用，用以指示來源，后者是指這種使用行為是否容易造成消費(fèi)者混淆誤認(rèn)。如果商標(biāo)使用的問題較為明晰，能夠明顯判斷出被訴人的行為不是商標(biāo)使用，則不用再去衡量消費(fèi)者是否會(huì)發(fā)生混淆，這就一方面降低了商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定的判斷難度，另一方面也能夠更充分地解釋消費(fèi)者為何不容易發(fā)生混淆。
綜上，本文認(rèn)為，從商標(biāo)混淆的原理、消費(fèi)者認(rèn)知的情況、我國立法的相關(guān)規(guī)定以及司法實(shí)踐中的運(yùn)用情況出發(fā)，至少可以得出如下結(jié)論：在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定中，雖然商標(biāo)使用是否是商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判定的要件尚存在爭(zhēng)議，立法也沒有明確規(guī)定在判斷商標(biāo)權(quán)侵權(quán)時(shí)需要運(yùn)用商標(biāo)使用這一要件，商標(biāo)使用作為一種客觀存在的法律事實(shí)，與消費(fèi)者混淆可能性所指也并非同一對(duì)象。但是，商標(biāo)使用是指被訴人是否將他人標(biāo)志作為商標(biāo)來指示其商品或服務(wù)的來源，而混淆可能性是指這種使用行為是否容易造成消費(fèi)者發(fā)生混淆。由此，商標(biāo)使用能夠在侵權(quán)的判定中發(fā)揮積極的輔助性作用，尤其是在判定消費(fèi)者是否容易發(fā)生混淆時(shí)，商標(biāo)使用有助于認(rèn)定被訴侵權(quán)人所使用的商標(biāo)是否起到標(biāo)示來源的作用，從而為正確判斷消費(fèi)者是否會(huì)發(fā)生混淆奠定基礎(chǔ)。因此，在我國商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的司法實(shí)踐中，可以充分利用商標(biāo)使用的輔助性功能，通過商標(biāo)使用過濾掉一部分并非商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的正當(dāng)行為，為類似于輝瑞公司訴聯(lián)環(huán)公司案中消費(fèi)者為何不會(huì)發(fā)生混淆的判斷結(jié)論提供更為合理的解釋。

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