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商標近似保護與在先使用保護

“商標近似保護說”首先明確反對將《商標法》第三十二條作為保護商標俗稱的法律依據,其認為商標權取得意義上的商標使用,不包括社會公眾的使用,只能是經營者自己主動地將某一標志作為商標進行使用。其理由主要在于:(1)我國商標法和商標實施條例中對商標使用規定的方式都表明“實際使用”應當是經營者自己實施使用行為,因此商標使用的主體只能是商標權人自己;(2)商標俗稱是由社會公眾創造,其與特定經營者的聯系也是社會公眾使用產生的結果,根據洛克的勞動財產學說,將社會公眾的勞動成果賦予該特定經營者顯然不公;(3)商標權是一種私權,根據私法自治原則,權利的取得必須尊重商標權利人的自由意志,將社會公眾的使用結果強加給經營者有違意思自治原則。雖然“商標近似保護說”反對將商標俗稱之上的權益賦予給特定經營者,但其認為允許第三人注冊商標俗稱將導致特定經營者的商譽受損,造成消費者產生混淆,因此其主張商標俗稱與原商標是近似關系,構成原商標的近似商標,雖然有些俗稱與原商標在音形義等直觀意義上并無直接近似關聯,但俗稱的使用會產生混淆的結果,混淆結果可以放寬對商標近似度的要求。[10]
“在先使用保護說”則認為社會公眾使用商標俗稱產生了與經營者自己使用商標相同的法律效果,對于通過使用取得商標權益的,可以是經營者自己的使用,也可以是社會公眾的使用[注]。其理由主要在于:(1)社會公眾對商標識別作用的認可,是一個標志能夠成為商標的核心因素,即使是經營者自己使用商標,也有賴于社會公眾對商標的使用才能最終成為商標;(2)商標俗稱承載著經營者的商譽,俗稱背后的商譽是經營者的勞動結果,保護商標更重要的是保護商譽,因此經營者享有商標俗稱的權益完全符合財產勞動學說;[11](3)商標的顯著性可以違背經營者的意志而獨立存在,社會公眾對商標的認知效果比經營者的意志更為重要。在先使用保護說認為俗稱所指向的經營者可以依據《商標法》第三十二條,主張商標俗稱是其在先使用的商標,以此來禁止他人注冊。
上述兩種模式雖然都主張禁止第三人注冊俗稱,但實則是對商標俗稱有著完全不同的定性,導致在保護方式和后果方面也相差巨大。“商標近似保護說”是一種間接保護方式,通過經營者對原商標的商標權來禁止他人注冊近似商標俗稱,此時經營者對商標俗稱是不享有任何權益的;而“在先使用保護說”則是一種直接保護方式,經營者基于社會公眾的使用而享有對該俗稱的先用權益,此時俗稱是一種直接可以受到法律保護的民事權益。在后果上,如果第三人未注冊俗稱而僅僅是將俗稱使用在了自己的商品上,如果認為俗稱是近似商標,那么經營者就可以以自己的商標權主張第三人構成商標侵權,尋求《商標法》的救濟;而如果將俗稱認定為是一種在先使用的商標,那么經營者只能尋求《反不正當競爭法》第六條禁止仿冒條款,或者第二條一般條款來尋求救濟,如果經營者想要獲得《商標法》上的救濟,則必須先將商標俗稱注冊為自己的商標。

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商標近似保護與在先使用保護