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此種行為可能造成許可終止后的消費者混淆

商標權不僅要維護商標權人凝集在商標中的商譽，還要保護消費者的利益。在判斷商標權是否受到侵害時，消費者通過商標能否準確判斷其質量來源是一個重要的衡量標準。根據我國商標法，“相似性+容易導致混淆”是構成侵權的前提。在“上蔣火腿廠與浙江雪舫工貿有限公司侵犯商標權糾紛案”中，法院認定被告的行為具有混淆可能性。這一認定實際上是突破了《商標法》中“相似性+混淆可能性”的標準，而采取了絕對的混淆可能性標準，這與目前美國商標法所采取的認定標準相類似。目前，美國采用混淆可能性吸收相似性標準，即只要具有混淆的可能性，即使不滿足商標或者商品之間相近似也認定為侵權；而歐盟采取的是以相似性為基礎而以混淆可能性為限定條件的商標侵權判斷標準，在這種標準下，商標或商品之間近似是認定侵權行為成立必不可少的條件。筆者認為，美國的認定標準在最大限度的保護了消費者的權益的同時，實際上在一定程度上擴大了商標權人的保護邊界。假設存在這樣的情況，原告與被告所使用的商標并不近似，且二者之前沒有任何往來，但由于某種原因，使得消費者對兩個商標與商品之間的聯系產生了混淆，若此時按照美國的認定標準將被告認定為侵權人，對于被告而言是不公平的。而比較而言，歐盟強調“近似性”的認定標準又將保護消費者利益放在了次要位置上，并且限縮了商標權人受保護的范圍。在這種認定標準中，假設被許可人在其商標上使用的被許可商標與自有商標在形狀結構上并不相近似，那么在許可終止后即使被許可人在其商品上繼續使用自有商標造成了消費者對于商品來源的混淆，其行為也無法被認定為侵權，這對于消費者和商標權人而言都是不利的。
筆者認為，在司法實踐中可以采取介于美國與歐盟之間的認定標準。將混淆可能性作為主要認定標準，同時考慮商標權人與被控侵權人之間的關系。假若商標權人與被控侵權人之間并無任何聯系，就將“近似性”作為認定侵權必要條件。但若二者之間存在著諸如本文所討論的許可關系，那么“近似性”將不再作為侵權的必要條件。被許可人在其商標上同時使用被許可商標與自有商標，一方面，無論是在許可中還是許可終止后，都有可能造成消費者對于商標與商品之間的聯系的混淆，出于保護消費者利益的目的，這種混淆是需要避免的；另一方面，這種混淆的產生不是偶然的，即使被許可商標與自有商標并不近似，其混淆的產生也有由被許可人有意識的使用行為所導致的，對這種行為予以規范，并不會造成對被許可人的不公正。

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